О признании приказов о привлечении приказов о дисциплинарных незаконным, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, взыскании недоплаченной заработной платы, взыскании компенсации за задержку выплаты, компенсации морального вреда

Текст определения

¶ 1I инстанция – ФИО1

¶ 2II инстанция – ФИО2, ФИО3(докладчик), ФИО4

¶ 3Дело №88-16528/2020

¶ 4Уникальный идентификатор дела 77RS0007-01-2019-008101-29

¶ 5ОПРЕДЕЛЕНИЕ

¶ 68 сентября 2020 года город Москва

¶ 7Судебная коллегия по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

¶ 8председательствующего ФИО5,

¶ 9судей ФИО6, ФИО7

¶ 10рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по иску ФИО8 к Обществу с ограниченной ответственностью «АСБ Консалтинг Групп» (ООО «АСБ Консалтинг Групп») о признании приказов о привлечении приказов о дисциплинарных незаконным, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, взыскании недоплаченной заработной платы, взыскании компенсации за задержку выплаты, компенсации морального вреда (номер дела, присвоенный судом первой инстанции 2-4017/2019)

¶ 11по кассационным жалобам ФИО8 и ООО «АСБ Консалтинг Групп» на апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 10 февраля 2020 года.

¶ 12Заслушав доклад судьи ФИО15 коллегии по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции ФИО5, объяснения представителя ООО «АСБ Консалтинг Групп» ФИО9 и ФИО8, поддержавших доводы своих кассационных жалоб, заключение прокурора Генеральной прокуратуры Российской Федерации ФИО10, полагавшей доводы жалобы ФИО8 обоснованными частично, апелляционное определение подлежащим отмене в части взыскания среднего заработка за время вынужденного прогула с направлением дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции,

¶ 13Судебная коллегия по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции

¶ 14установила:

¶ 15ФИО11 обратился в суд с иском, уточненным в порядке ст. 39 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, к ООО «АСБ Консалтинг Групп», в котором просил признать незаконными дисциплинарные взыскания, наложенные на него приказом № от ДД.ММ.ГГГГ в виде замечания, приказом № от ДД.ММ.ГГГГ в виде выговора, приказом № от ДД.ММ.ГГГГ в виде выговора, приказом № от ДД.ММ.ГГГГ в виде выговора; приказом № от ДД.ММ.ГГГГ в виде увольнения, восстановить на работе в должности юриста, взыскать с ответчика средний заработок за время вынужденного прогула, компенсацию морального вреда в размере 200 000 руб., невыплаченную заработную плату в размере 209 413,01 руб., компенсацию за несвоевременную выплату заработной платы до момента погашения задолженности по заработной плате.

¶ 16Решением Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 9 октября 2019 года в удовлетворении исковых требований ФИО8 к ООО «АСБ Консалтинг Групп» о признании приказов о привлечении приказов о дисциплинарных незаконными, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, взыскании недоплаченной заработной платы, взыскании компенсации за задержку выплаты, компенсации морального вреда отказано.

¶ 17Апелляционным определением Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда Московского городского суда от 10 февраля 2020 года решение суда отменено в части отказа в удовлетворении требований ФИО8 о признании приказа об увольнении № от ДД.ММ.ГГГГ незаконным, восстановлении на работе, оплате времени вынужденного прогула, взыскании задолженности по заработной плате, компенсации за задержку выплаты заработной платы, компенсации морального вреда. В данной части принято новое решение: «Признать незаконным применение к ФИО8 дисциплинарного взыскания в виде увольнения на основании приказа № от ДД.ММ.ГГГГ. Восстановить ФИО8 на работе в ООО «АСБ Консалтинг Групп» в должности юриста. Взыскать с ООО «АСБ Консалтинг Групп» в пользу ФИО8 задолженность по заработной плате в размере 208 713,63 руб., компенсацию за задержку выплаты заработной платы в размере 24 505,48 руб., средний заработок за время вынужденного прогула в размере 768 678,32 руб., компенсацию морального вреда в размере 3 000,00 руб. Взыскать с ООО «АСБ Консалтинг Групп» в доход бюджета города Москвы государственную пошлину в размере 13 509,49 руб. В остальной части решение Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 09 октября 2019 года оставить без изменения, апелляционную жалобу Черного С. выражает несогласие с апелляционным определением, считает, что оно вынесено с нарушением норм материального и процессуального права, выводы суда, изложенные в определении, не соответствуют обстоятельствам дела, судом неправильно оценены доказательства. С. – без удовлетворения».

¶ 18В кассационной жалобе представитель ООО «АСБ Консалтинг Групп» ФИО9 выражает несогласие с апелляционным определением, считает, что оно вынесено с нарушением норм материального и процессуального права, выводы суда, изложенные в определении, не соответствуют обстоятельствам дела, судом неправильно оценены доказательства. Истец не мог быть восстановлен на работе у ответчика, поскольку уже состоял в трудовых отношениях. Судом неправильно применены нормы права в части установления отсутствия признака неоднократности неисполнения ФИО11 без уважительных причин трудовых обязанностей. Выводы суда об увеличении заработной платы истца не соответствуют материалам дела.

¶ 19В кассационной жалобе ФИО11 выражает несогласие с апелляционным определением в части размера среднего заработка за время вынужденного прогула, считает, что оно вынесено с нарушением норм материального права, судом допущена ошибка, поскольку взяты для расчета неверные данные.

¶ 20Согласно ст. 379.7 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены или изменения судебных постановлений кассационным судом общей юрисдикции являются несоответствие выводов суда, содержащихся в обжалуемом судебном постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным судами первой и апелляционной инстанций, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

¶ 21Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив по правилам ст. 379.6 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов, содержащихся в кассационных жалобе, законность судебных постановлений, принятых судами первой и апелляционной инстанций, кассационный суд не находит оснований для удовлетворения жалобы. Оснований, предусмотренных ст. 379.7 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения и апелляционного определения в кассационном порядке не имеется.

¶ 22Как следует из материалов дела и установлено судом, ФИО11 был принят на работу в ООО «АСБ Консалтинг Групп» на должность юриста с ДД.ММ.ГГГГ с испытательным сроком 3 месяца с окладом в размере 69000 руб. на основании трудового договора от ДД.ММ.ГГГГ.

¶ 23Дополнительным соглашением к трудовому договору от ДД.ММ.ГГГГ должностной оклад с ДД.ММ.ГГГГ установлен в размере 100 000 руб.

¶ 24Согласно п.п. 4.1., 4.2 трудового договора работнику устанавливается пятидневная рабочая неделя с двумя выходными днями - суббота и воскресенье. Время начала работы: 10:00. Время окончания работы: 19:00.

¶ 25Непосредственным руководителем истца является руководитель венчурной практики, партнер ООО «АСБ Консалтинг Групп» З.Е.В., что подтверждается перепиской сторон в корпоративной электронной почте, объяснениями ответчика, локальными актами ответчика.

¶ 26ДД.ММ.ГГГГ ФИО11 явился на работу в 10 час. 35 мин., то есть с опозданием на 35 мин., о чем работниками ООО «АСБ Консалтинг Групп» составлен акт № от ДД.ММ.ГГГГ.

¶ 27От предоставления письменных объяснений, истребованных ДД.ММ.ГГГГ, по факту данного нарушения трудовой дисциплины Черный С.С ДД.ММ.ГГГГ отказался, что зафиксировано актом № от ДД.ММ.ГГГГ, уведомлением с актом от ДД.ММ.ГГГГ, подтверждается электронной перепиской.

¶ 28Приказом № от ДД.ММ.ГГГГ на ФИО8 наложено дисциплинарное взыскание в виде замечания за опоздание на работу ДД.ММ.ГГГГ на 35 минут по неуважительной причине. Основанием для издания приказа послужили акт № от ДД.ММ.ГГГГ об опоздании на работу, акт № от 15.05.2019г об отказе работника от дачи письменного объяснения.

¶ 29С приказом № от ДД.ММ.ГГГГ истец был ознакомлен под подпись ДД.ММ.ГГГГ.

¶ 30ДД.ММ.ГГГГ ФИО11 явился на работу в 10 час. 29 мин., то есть с опозданием на 29 мин., о чем работниками ООО «АСБ Консалтинг Групп» составлен акт № от ДД.ММ.ГГГГ.

¶ 31От предоставления письменных объяснений, истребованных ДД.ММ.ГГГГ, по факту данного нарушения трудовой дисциплины Черный С.С ДД.ММ.ГГГГ отказался, что зафиксировано актом № от ДД.ММ.ГГГГ, уведомлением с актом от ДД.ММ.ГГГГ, подтверждается электронной перепиской.

¶ 32Приказом № от ДД.ММ.ГГГГ на ФИО8 наложено дисциплинарное взыскание в виде выговора за опоздание на работу на 29 минут ДД.ММ.ГГГГ по неуважительной причине. Основанием для издания приказа послужили акт № от ДД.ММ.ГГГГ об опоздании на работу, акт № от ДД.ММ.ГГГГ об отказе работника от дачи письменного объяснения.

¶ 33С приказом № от ДД.ММ.ГГГГ истец был ознакомлен под подпись ДД.ММ.ГГГГ.

¶ 34Факты опозданий истца на работу 8 и ДД.ММ.ГГГГ и отказа его от дачи объяснений подтвердили допрошенные судом первой инстанции свидетели ФИО12, ФИО13

¶ 35ДД.ММ.ГГГГ посредством электронной почты ФИО8 была поставлена задача со сроком исполнения не позднее 12 часов ДД.ММ.ГГГГ по подготовке юридически обоснованного меморандума по вопросу рисков исключения ООО «Эй Ти Энерджи» из реестра участников Сколково в случае, если в споре по патенту будет признано нарушение прав в связи с не указанием ее правообладателем патента и включении ее в состав правообладателей патента на основании правил осуществления исследовательской деятельности и судебной практики.

¶ 36Непосредственным руководителем истца ДД.ММ.ГГГГ было выявлено невыполнение поставленной задачи, в связи с чем ДД.ММ.ГГГГ посредством направления письма по корпоративной электронной почте, а также путем вручения уведомления у истца были запрошены письменные объяснения.

¶ 37В направленном по корпоративной электронной почте ДД.ММ.ГГГГ ответе о причинах невыполнения задач ФИО11 указал на исполнение приоритетных заданий, большой объем работы.

¶ 38Приказом № от ДД.ММ.ГГГГ на ФИО8 наложено дисциплинарное взыскание в виде выговора в связи с невыполнением должностных обязанностей, выразившихся в невыполнении задачи, поставленной З.Е.В. посредством корпоративной электронной почты ДД.ММ.ГГГГ со сроком исполнения не позднее ДД.ММ.ГГГГ по подготовке юридически обоснованного меморандума по вопросу рисков исключения ООО «Эй Ти Энерджи» из реестра участников Сколково в случае, если в споре по патенту будет признано нарушение прав в связи с неуказанием ее правообладателем патента и включении ее в состав правообладателей патента на основании правил осуществления исследовательской деятельности и судебной практики, выявленным ДД.ММ.ГГГГ, учитывая письменное объяснение сотрудника, данное по электронной почте ДД.ММ.ГГГГ, отсутствие каких-либо действий сотрудника по согласованию иных сроков выполнения задачи с руководителем, а также данные автоматизированной системы учета рабочего времени сотрудников, подтверждающую существенную невыработку рабочих часов сотрудником в апреле (в том числе 19-23 апреля).

¶ 39Основанием для издания приказа послужили докладная записка ФИО9, письменные объяснения сотрудника, данные автоматизированной системы учета рабочего времени сотрудников.

¶ 40С приказом № от ДД.ММ.ГГГГ истец был ознакомлен под подпись ДД.ММ.ГГГГ.

¶ 41ДД.ММ.ГГГГ в 12.50 посредством корпоративной электронной почты ФИО8 была поставлена задача со сроком исполнения до конца дня по анализу договора на ремонт Базы в Зубово для клиента ООО «Перфобур».

¶ 42Непосредственным руководителем истца ДД.ММ.ГГГГ, после поступления очередного запроса от клиента, было выявлено невыполнение поставленной задачи, в связи с чем ДД.ММ.ГГГГ путем вручения уведомления у истца были запрошены письменные объяснения.

¶ 43Приказом № от ДД.ММ.ГГГГ на ФИО8 наложено дисциплинарное взыскание в виде выговора за неисполнение должностных обязанностей, выразившихся в невыполнении срочной задачи, поставленной З.Е.В. посредством корпоративной электронной почты ДД.ММ.ГГГГ со сроком исполнения до конца дня по анализу договора на ремонт Базы в Зубово для клиента ООО «Перфобур», выявленным ДД.ММ.ГГГГ, учитывая письменное объяснение сотрудника, данное по электронной почте ДД.ММ.ГГГГ, отсутствие каких-либо действий сотрудника по согласованию каких-либо иных сроков выполнения задачи с клиентом и/или руководителем, а также данные автоматизированной системы учета рабочего времени сотрудников, подтверждающую существенную невыработку рабочих часов сотрудником в мае (в том числе ДД.ММ.ГГГГ).

¶ 44Основанием для издания приказа послужили докладная записка ФИО9, письменные объяснения сотрудника, данные автоматизированной системы учета рабочего времени сотрудников.

¶ 45С приказом № от ДД.ММ.ГГГГ истец был ознакомлен под подпись ДД.ММ.ГГГГ.

¶ 46ФИО8 наравне с другими сотрудниками отдела ДД.ММ.ГГГГ была поставлена задача оформить все необходимые документы для проведения годовых общих собраний участников клиентов ООО «бмбкс», ООО «ЭйТи Энерджи», ООО «АДЛ Заканчивание», ООО «ЮВЛ Роботикс», которые подлежат проведению ежегодно не позднее 30 апреля.

¶ 47Невыполнение задачи было выявлено непосредственным руководителем истца ДД.ММ.ГГГГ в связи с запросом, поступившим от клиента. По данному факту у истца ДД.ММ.ГГГГ были истребованы письменные объяснения, представленные им ДД.ММ.ГГГГ. В представленных объяснениях ФИО11 указал, что пропуск срока выполнения задачи связан с выполнением других задач с более коротким сроком исполнения.

¶ 48Приказом № от ДД.ММ.ГГГГ в связи с невыполнением ФИО11 должностных обязанностей, выразившихся в пропуске установленного законом срока для проведения годовых общих собраний участников клиентов ООО «бмбкс», ООО «ЭйТи Энерджи», ООО «АДЛ Заканчивание», ООО «ЮВЛ Роботикс» (срок проведения собраний не позднее 30 апреля), выявленным ДД.ММ.ГГГГ, с учетом того, что задание было дано заблаговременно (ДД.ММ.ГГГГ), принимая во внимание докладную записку ФИО9, письменное объяснение сотрудника, данное по электронной почте ДД.ММ.ГГГГ, данные автоматизированной системы учета рабочего времени сотрудников, подтверждающие существенную невыработку рабочих часов сотрудником марте- апреле, тот факт, что документы для проведения годового собрания ООО «бмбкс» были подготовлены и направлены клиенту только ДД.ММ.ГГГГ, что является существенным пропуском установленных законом сроков, наличие на дату вынесения 4 дисциплинарных взысканий, а также существенность и систематичность совершенных нарушений, отказа клиентов ООО «МайтиТех», ООО «Физтех Венчурз» от работы с ФИО11 к истцу применено дисциплинарное взыскание в виде увольнения по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

¶ 49Основанием для издания приказа послужили докладная записка ФИО9, письменные объяснения сотрудника, данные автоматизированной системы учета рабочего времени сотрудников.

¶ 50Приказом № от ДД.ММ.ГГГГ с учетом наличия дисциплинарных взысканий в виде замечаний и выговоров, наложенных приказами № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, действие трудового договора, заключенного с ФИО11, прекращено, и он уволен с занимаемой должности по п.5 ч.1 ст. 81 ТК РФ (неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, при наличии дисциплинарного взыскания) ДД.ММ.ГГГГ.

¶ 51С приказами № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ истец ознакомлен под подпись ДД.ММ.ГГГГ.

¶ 52Разрешая спор, суд первой инстанции руководствовался статьями ст. ст. 21, 189, 192, 193 Трудового кодекса Российской Федерации.

¶ 53Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что доводы истца о незаконности увольнения не нашли своего подтверждения, поскольку после совершения четырех дисциплинарных проступков, за которые к нему применены дисциплинарные взыскания в виде замечания и выговора на основании № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ истец совершил очередной дисциплинарный проступок, что правомерно повлекло его увольнение ДД.ММ.ГГГГ по п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации. Дисциплинарный проступок, за который было вынесено дисциплинарное взыскание в виде увольнения приказом № от ДД.ММ.ГГГГ, являлся длящимся, так как задача, невыполненная истцом, заключалась в подготовке документов для проведения годовых собраний участников компании клиентов ООО «бмбкс», ООО «ЭйТи Энерджи», ООО «АДЛ Заканчивание», ООО «ЮВЛ Роботикс», проводимых не позднее 30 апреля. ДД.ММ.ГГГГ обнаружено, что документы подготовлены не были, ДД.ММ.ГГГГ от непосредственного руководителя ФИО9 истец получил новый срок по задаче до ДД.ММ.ГГГГ, что следует из переписки в корпоративном мессенджере. ДД.ММ.ГГГГ у истца были запрошены письменные объяснения причин невыполнения задачи в ранее установленный срок, при этом истец не выполнил задачу также в продленный срок, подготовленные документы были отправлены клиенту только ДД.ММ.ГГГГ.

¶ 54С выводами суда первой инстанции не согласился суд апелляционной инстанции.

¶ 55Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и принимая новое решение, исходил из следующего.

¶ 56В силу п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

¶ 57Как разъяснено в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ» при разрешении споров лиц, уволенных по п. 5 ч. 1 ст. 81 Кодекса за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, следует учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено; применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в том числе и увольнение по п. 5 ч. 1 ст. 81 Кодекса, допустимо также, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания (п. 33). По делам о восстановлении на работе лиц, уволенных по п. 5 ч. 1 ст. 81 Кодекса, на ответчике лежит обязанность представить доказательства, свидетельствующие о том, что совершенное работником нарушение, явившееся поводом к увольнению, в действительности имело место и могло являться основанием для расторжения трудового договора и работодателем были соблюдены предусмотренные ч.ч.3,4 ст 193 Трудового кодекса Российской Федерации сроки для применения дисциплинарного взыскания (п. 34). При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного по п. 5 ч. 1 ст. 81 Кодекса, или об оспаривании дисциплинарного взыскания следует учитывать, что неисполнением работником без уважительных причин является неисполнение трудовых обязанностей или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т.п.) и к таким нарушениям, в частности, относятся: а) отсутствие работника без уважительных причин на работе либо рабочем месте; б) отказ работника без уважительных причин от выполнения трудовых обязанностей в связи с изменением в установленном порядке норм труда (статья 162 ТК РФ), так как в силу трудового договора работник обязан выполнять определенную этим договором трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка (статья 56 ТК РФ); в) отказ или уклонение без уважительных причин от медицинского освидетельствования работников некоторых профессий, а также отказ работника от прохождения в рабочее время специального обучения и сдачи экзаменов по охране труда, технике безопасности и правилам эксплуатации, если это является обязательным условием допуска к работе (п. 35).

¶ 58Признавая увольнение законным, суд не учел, что расторжение трудового договора с работником по п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации допускается, если к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено.

¶ 59Как указано в приказе № от ДД.ММ.ГГГГ, поводом к увольнению ФИО8 явился пропуск им установленного законом срока - ДД.ММ.ГГГГ - проведения годовых общих собраний участников клиентов. При этом первое дисциплинарное взыскание в виде замечания за опоздание на работу ДД.ММ.ГГГГ применено к истцу ДД.ММ.ГГГГ, в связи с чем приказ № от ДД.ММ.ГГГГ не образует обязательного признака повторности, учитывая, что события, послужившие поводом к увольнению истца, имели место до, а не после применения к истцу дисциплинарного взыскания от ДД.ММ.ГГГГ.

¶ 60Вывод суд первой инстанции о том, что дисциплинарный проступок, за который ФИО8 было вынесено дисциплинарное взыскание в виде увольнения, являлся длящимся, противоречат фактическим обстоятельствам дела и основан на ошибочном толковании норм закона.

¶ 61Дисциплинарный проступок, как неправомерное действие, характеризуется событием и составом.

¶ 62Фабулой приказа № от ДД.ММ.ГГГГ определено, что дисциплинарный проступок, за который к истцу применено дисциплинарное взыскание в виде увольнения, выразился в пропуске им установленного законом срока - ДД.ММ.ГГГГ - проведения годовых общих собраний участников клиентов. Учитывая, что порученное истцу задание подлежало выполнению в определенный срок - не позднее ДД.ММ.ГГГГ, который был работником пропущен, событие данного дисциплинарного проступка имело место ДД.ММ.ГГГГ.

¶ 63Именно по данному факту у истца ДД.ММ.ГГГГ были истребованы письменные объяснения, которые он предоставил ДД.ММ.ГГГГ

¶ 64Невыполнение задачи в продленный срок - до ДД.ММ.ГГГГ, что является событием отдельного дисциплинарного проступка, истцу согласно приказу работодателя не вменялось, письменные объяснения по данному событию у истца в соответствии с предписаниями ст. 193 ТК РФ не истребовались.

¶ 65Суд первой инстанции фактически не установил дату совершения истцом дисциплинарного проступка, произвольно указав, что невыполнение истцом задачи в продленный срок ДД.ММ.ГГГГ послужило основанием для издания приказа о его увольнении, тогда как из содержания приказа № от ДД.ММ.ГГГГ не усматривается, что данные действия истца были вменены ему работодателем с соблюдением процедуры привлечения работника к дисциплинарной ответственности.

¶ 66На момент совершения ДД.ММ.ГГГГ вменяемого ФИО8 нарушения трудовых обязанностей, выразившегося в пропуске установленного законом срока проведения годовых общих собраний участников клиентов, истец не имел неснятых и непогашенных дисциплинарных взысканий, при этом после вынесения ответчиком приказа № от ДД.ММ.ГГГГ о наложении дисциплинарного взыскания в виде выговора каких-либо нарушений трудовой дисциплины истцом допущено не было.

¶ 67Ввиду того, что основанием к увольнению ФИО8 по пункту 5 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации явилось нарушение им трудовых обязанностей, имевшее место до вынесения ответчиком приказа № от ДД.ММ.ГГГГ о привлечении его к дисциплинарной ответственности в виде выговора и на момент вынесения приказов об увольнении ДД.ММ.ГГГГ по указанному основанию истец, как следует из материалов дела, каких-либо нарушений должностных обязанностей после наложения взысканий не допускал, то в настоящем случае отсутствует предусмотренное законом условие для увольнения работника по данному основанию - признак неоднократности неисполнения ФИО11 без уважительных причин трудовых обязанностей.

¶ 68С учетом того, что нового дисциплинарного проступка (совершенного после того, как к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание), который бы мог послужить основанием к увольнению истца, работником совершено не было, судебная коллегия приходит к выводу о незаконности увольнения истца на основании приказов №, № от ДД.ММ.ГГГГ по п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации, в связи с чем решение суда в указанной части не может быть признано законным и обоснованным и подлежит отмене.

¶ 69При таких данных с учетом признания увольнения незаконным на основании положений ч.ч. 1, 2 ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации ФИО11 подлежит восстановлению на работе в ООО «АСБ Консалтинг Групп» в прежней должности юриста, в его пользу подлежит взысканию средний заработок за все время вынужденного прогула.

¶ 70Разрешая исковые требования в части взыскания с ответчика невыплаченной заработной платы за период март-май 2019 года, суд первой инстанции, отклонив доводы истца об установлении ему заработной платы 173 000,00 руб., исходил из того, что заработная плата истца составляла 100 000 руб., что подтверждается личной карточкой истца, подписанной им ДД.ММ.ГГГГ, дополнительное соглашение об увеличении заработной платы истца до 173 000 руб. датировано ДД.ММ.ГГГГ, представленное истцом дополнительное соглашение, датированное ДД.ММ.ГГГГ, между истцом и ответчиком ДД.ММ.ГГГГ не заключалось, заработная плата исходя из размера оклада в размере 100 000 руб. истцу была выплачена в полном объеме.

¶ 71Однако в материалы дела истцом представлена копия дополнительного соглашения от ДД.ММ.ГГГГ к трудовому договору от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с которым стороны договорились изменить должностной оклад истца, установив его в размере 173 000,00 руб. Пунктом 2 соглашения определено, что оно вступает в силу с момента его подписания.

¶ 72Подлинность подписи генерального директора ООО «АСБ Консалтинг Групп» ФИО14 на представленном истцом дополнительном соглашении от ДД.ММ.ГГГГ, оригинал которого имеется у истца, и обозревался судом, представителем ответчика в ходе судебного разбирательства не оспаривалась.

¶ 73Условия об установлении истцу должностного оклада в размере 173000,00 руб. согласованы сторонами в дополнительном соглашении от ДД.ММ.ГГГГ к трудовому договору, составленном в письменной форме, подписанном работником и представителем работодателя на основании их взаимного волеизъявления и с соблюдением требований ст. 72 ТК РФ.

¶ 74Доводы ответчика, на которых суд обосновал решение об отказе в иске, о том, что подписанное дополнительное соглашение ошибочно было передано истцу подписанным генеральным директором без даты при трудоустройстве, в действительности стороны намеревались увеличить размер должностного оклада в будущем, судебная коллегия находит несостоятельными, направленными на уклонение работодателя от ответственности за неисполнение принятых на себя обязательств. Иное бы означало, что при заключении трудового договора работодатель пытался ввести работника в заблуждение относительно оплаты его труда, злоупотребляя правом. Дополнительное соглашение подписано работником и представителем работодателя без каких-либо возражений. Подписанное работодателем дополнительное соглашение от ДД.ММ.ГГГГ, личная карточка истца, свидетельские показания ФИО13, как и иные доказательства, исследованные судом, наличие волеизъявления работодателя на заключение дополнительного соглашения от ДД.ММ.ГГГГ не опровергают.

¶ 75При таких данных суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании заработной платы, компенсации за задержку ее выплаты не может быть признано законным и обоснованным и подлежит отмене.

¶ 76Из расчетных листков следует, что заработная плата с марта по май 2019 г. начислялась и выплачивалась истцу исходя из размера должностного оклада 100000 руб. без учета повышения, предусмотренного дополнительным соглашением от ДД.ММ.ГГГГ, что не оспаривалось ответчиком при рассмотрении дела.

¶ 77Задолженность ответчика перед истцом по заработной плате с учетом перерасчета исходя из должностного оклада 173 000,00 руб. составляет: за март 2019 г. 173 000,00 руб. / 20 рабочих дней *19 отработанных дней - 95 000,00 (выплаченная сумма) = 69350 руб.; за апрель 2019 г. 173 00,00 руб. / 22 рабочих дня * 20 отработанных дней - 90 909,09 руб. (выплаченная сумма) = 66363,63 руб.; за май 2019 г. 173 000,00 руб. - 100 000,00 (выплаченная сумма) = 73 000,00 руб.; всего 208 713,63 руб.

¶ 78В силу статьи 236 Трудового кодекса Российской Федерации при нарушении работодателем установленного срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику, работодатель обязан выплатить их с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже одной сто пятидесятой действующей в это время ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не выплаченных в срок сумм за каждый день задержки начиная со следующего дня после установленного срока выплаты по день фактического расчета включительно. При неполной выплате в установленный срок заработной платы и (или) других выплат, причитающихся работнику, размер процентов (денежной компенсации) исчисляется из фактически не выплаченных в срок сумм.

¶ 79Поскольку работодателем допущена задержка выплаты истцу причитающейся суммы заработка 208713,63 руб., имеются предусмотренные ст. 236 ТК РФ основания для взыскания с ответчика в пользу истца компенсации за задержку выплаты указанной суммы, что за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ составляет 24 505,48 руб.

¶ 80Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об удовлетворении исковых требований в части взыскания с ООО «АСБ Консалтинг Групп» в пользу ФИО8 невыплаченной заработной платы в размере 208 713,63 руб., компенсации, предусмотренной ст. 236 ТК РФ, в размере 24 505,48 руб.

¶ 81На основании ст. ч. 7 ст. 394, 237 Трудового кодекса Российской Федерации исковые требования о возмещении морального вреда в размере 200000 рублей судебная коллегия удовлетворила частично, при определении размера компенсации учитывает характер нарушения работодателем трудовых прав работника, степень и объем нравственных страданий истца, фактические обстоятельства дела и индивидуальные особенности истца, требования разумности и справедливости и определяет к возмещению компенсацию морального вреда в размере 3 000 рублей, полагая заявленную сумму 200000 рублей необоснованной и несоразмерной последствиям неправомерных действий ответчика.

¶ 82Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, Судебная коллегия по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции приходит к выводу, что жалоба ответчика ООО «АСБ Консалтинг Групп» не подлежит удовлетворению, поскольку суд апелляционной инстанции в целом правильно применил нормы материального и процессуального права. Выводы суда апелляционной инстанций относительно незаконности увольнения соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

¶ 83Доводы жалобы ООО «АСБ Консалтинг Групп» повторяют позицию ответчика при разбирательстве дела в суде апелляционной инстанции, являлись предметом всесторонней проверки суда апелляционной инстанции, получили надлежащую оценку с подробным правовым обоснованием и, по сути, касаются фактических обстоятельств дела и доказательственной базы по спору.

¶ 84Доводы кассационной жалобы ООО «АСБ Консалтинг Групп» не содержат правовых оснований для отмены обжалуемых судебных актов в кассационном порядке, направлены на переоценку установленных судами обстоятельств. В силу части 3 статьи 390 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации кассационный суд общей юрисдикции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими.

¶ 85Несогласие ООО «АСБ Консалтинг Групп» с установленными по делу обстоятельствами и оценкой судами доказательств, с выводами судов, иная оценка им фактических обстоятельств дела, иное толкование положений законодательства не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки и не является основанием для пересмотра судебных актов кассационным судом общей юрисдикции.

¶ 86Вместе с тем, доводы жалобы ФИО8 о том, что судом неверно рассчитан размера среднего заработка за время вынужденного прогула, поскольку взяты для расчета неверные данные, заслуживает внимания.

¶ 87Рассчитывая размер среднего заработка за время вынужденного прогула, суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

¶ 88Согласно части 2 статьи 394 Трудового кодекса Российской Федерации орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

¶ 89Общие требования относительно исчисления средней заработной платы установлены статьей 139 Трудового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных этим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления (часть первая); для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат (часть вторая).

¶ 90Согласно части третьей той же статьи при любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

¶ 91Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.12.2007 N 922 утверждено Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы (далее - Положение), устанавливающее согласно его пункту 1 особенности порядка исчисления средней заработной платы (среднего заработка) для всех случаев определения ее размера, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации.

¶ 92Суд апелляционной инстанции указал, что исходя из представленной ООО «АСБ Консалтинг Групп» справки с расчетом среднего заработка ФИО8 с учетом довзыскания судебной коллегией недоплаченной заработной платы вследствие увеличения оклада с марта 2019 г. до 173 000,00 руб., сумма заработка истца за период с августа 2018 г. по апрель 2019 г. составляет 835 713, 63 руб., количество фактически отработанных дней в расчетном периоде 187. Соответственно, средний дневной заработок истца равен 4469,06 руб. (835713,63 руб. / 187 == 4469,06 руб.)

¶ 93За период вынужденного прогула с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, который составляет 172 рабочих дня при пятидневной рабочей неделе, сумма среднего заработка, подлежащего взысканию с ООО «АСБ Консалтинг Групп» в пользу ФИО8 в связи с незаконным увольнением составляет 768 678,32 руб. (4469,06 руб. * 172 дня = 768 678,32 руб.).

¶ 94В кассационной жалобе ФИО11 указывает, что даже рассчитанный ответчиком среднедневной заработок, не учитывавший увеличения оклада с марта 2019 г. до 173 000 руб., выше, чем в определении апелляционного суда, что явным образом указывает на арифметическую ошибку. С учётом увеличения оклада до 173 000,00 руб., коэффициент индексации должен составлять не 100 000 : 69 000 = 1,44927536, а 173 000 : 69 000 = 2,50724637. Заработок с учётом индексации за период с августа 2018 по февраль 2019 составляет 1 211 000 рублей. Заработок за период с марта по май 2019 подлежит увеличению на размер задолженности 208713,63 руб., установленной судом, и таким образом составляет 95 000 + 90 909,09 + 99 300,70 + 208 713,63 = 493 923,42 рублей. Итого за расчётный период истцом был получен заработок в размере 211 000 + 493 923,42 = 1 704 923,42 рублей. Среднедневной заработок составляет 1 704 923,42 : 202 = 8 440,21 рублей. Средний заработок за время вынужденного прогула в связи с незаконным увольнением составляет 1451716,12 руб. (8 440,21 руб. х 172 дня = 1451716,12 руб.).

¶ 95Судебная коллегия Второго кассационного суда общей юрисдикции усматривает, что число фактически отработанных дней составляло 202, что не оспаривается ответчиком, в то время как судом апелляционной инстанции для расчета взята цифра 187. Среднедневной заработок, определенный ответчиком, составляет 4877,28 руб., из расчета: всего заработка (включая премии) 985209,79 руб. всего дней – 202 дня, следовательно, 985209,79 : 202 = 4877,28 руб. (расчет ответчика – л.д. 214).

¶ 96Однако суд апелляционной инстанции определил среднедневной заработок в размере - 4469,06 руб., т.е. в размере меньшем, чем рассчитал ответчик, который в расчете не учитывал увеличение оклада с марта 2019 г. до 173 000 руб.

¶ 97При таких обстоятельствах апелляционное определение в части взыскания среднего заработка за время вынужденного прогула нельзя признать законным, что в соответствии со статьей 379.7 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемого определения в этой части и направления дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

¶ 98При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное и разрешить возникший спор в соответствии с подлежащими применению к спорным отношениям нормами материального права и установленными по делу обстоятельствами.

¶ 99Руководствуясь статьями 379.6, 390, 390.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, Судебная коллегия по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции

¶ 100определила:

¶ 101апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 10 февраля 2020 года отменить в части взыскания среднего заработка за время вынужденного прогула, в этой части дело направить на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции – Московский городской суд.

¶ 102В остальной части апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 10 февраля 2020 года оставить без изменения.

¶ 103Председательствующий

¶ 104Судьи