О восстановлении на работе, взыскании заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда

Текст определения

¶ 1I инстанция – ФИО16

¶ 2II инстанция - ФИО17, ФИО18 (докладчик), ФИО19

¶ 3Дело №88-25665/2021

¶ 4Уникальный идентификатор дела 77RS0004-02-2020-001329-03

¶ 5ОПРЕДЕЛЕНИЕ

¶ 62 декабря 2021 года город Москва

¶ 7Судебная коллегия по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

¶ 8председательствующего ФИО20,

¶ 9судей ФИО21, ФИО22

¶ 10рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по иску ФИО15 к ПАО АК "АЛРОСА" о восстановлении на работе, взыскании заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда (номер дела, присвоенный судом первой инстанции 2-379/2021)

¶ 11по кассационному представлению Прокурора г. Москвы на апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 28 июня 2021 года,

¶ 12Заслушав доклад судьи судебной коллегии по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции ФИО20, объяснения прокурора Генеральной прокуратуры Российской Федерации ФИО23, поддержавшей доводы кассационного представления, представителя ФИО15 - ФИО14 М.А., поддержавшего доводы кассационного представления, представителей ПАО АК "АЛРОСА" ФИО10 и ФИО11, возражавших потив кассационного представления,

¶ 13судебная коллегия по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции

¶ 14установила:

¶ 15ФИО15 обратился в суд с иском к АК «АЛРОСА» (ПАО) о восстановлении его на работе в должности огранщика алмазов в бриллианты 5 разряда, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда 30000 руб., взыскании расходов на оплату услуг представителя в размере 50000 руб.

¶ 16В обоснование заявленных требований указал, что истец с 18 апреля 2005 года состоял в трудовых отношениях с ответчиком в должности огранщика алмазов в бриллианты 5 разряда. Приказом № 4400-03-0014 от 31 августа 2020 года трудовые отношения между сторонами прекращены и он был уволен с работы по п. 2 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с сокращением штата работников организации. Свое увольнение истец считает незаконным, так как ответчиком была нарушена ст. 179 Трудового кодекса Российской Федерации, устанавливающая преимущественное право на оставление его на работе, поскольку истец при приеме на работу имел 4 разряд, в 2013 году была присвоена квалификация 5 разряда; приказ об увольнении подписан лицом, полномочия которого истцу не разъяснены, а трудовой договор подписан Генеральным директором ответчика. Также ответчиком не сообщено о высвобождении истца в центр занятости. Незаконными действиями ответчика истцу причинен моральный вред, который выразился в переживаниях, стрессе, депрессии и бессоннице.

¶ 17Решением Гагаринского районного суда г.Москвы от 15 февраля 2021 года постановлено: «Исковые требования ФИО15 к АК «АЛРОСА» (ПАО) о восстановлении на работе, взыскании заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда - удовлетворить частично. Признать незаконным приказ № 4400-03-0014 от 31 августа 2020 года об увольнении ФИО15 по п. 2 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации. Восстановить ФИО15 на работе в АК «АЛРОСА» (ПАО) в должности огранщика алмазов в бриллианты 5 разряда (4 категории). Взыскать с АК «АЛРОСА» (ПАО) в пользу ФИО15 заработок за время вынужденного прогула в размере 195989,28 руб., компенсацию морального вреда в размере 5000 руб. Взыскать с АК «АЛРОСА» (ПАО) госпошлину в доход бюджета г. Москвы в размере 5 419,79 руб.».

¶ 18Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 28 июня 2021 года решение Гагаринского районного суда города Москвы от 15 февраля 2021 года отменено, принято по делу новое решение, которым в удовлетворении исковых требований ФИО15 к АК «АЛРОСА» (ПАО) о восстановлении на работе, взыскании заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, судебных расходов отказано.

¶ 19В кассационном представлении прокурор г. Москвы просит отменить апелляционное определение, ссылаясь на неправильное применение норм материального и процессуального права. Указывает, что установленная трудовым законодательством обязанность работодателя предлагать работнику, должность которого подлежит сокращению, все имеющиеся вакантные должности, соответствующие квалификации работника, а также вакантные нижестоящие должности или нижеоплачиваемую работу не предполагает право работодателя на выбор работника, которому следует предложить вакантную должность. Работодатель обязан предлагать все имеющиеся вакантные должности всем сокращаемым работникам, иначе нарушается один из основных принципов правового регулирования трудовых отношений - принцип равенства прав и возможностей работников, закрепленный в ст. 2 Трудового кодекса Российской Федерации. Приказом ответчика от 25.05.2020 № 01-1670/1 -П-KTIT внесены изменения в штатное расписание филиала согласно приложению к приказу. В данный приказ приказом от 23.06.2020 № 01-1670/2П-КШ внесены изменения также согласно приложению к приказу. Из приложения к приказу от 23.06.2020 № 01-1670/2П-КШ усматривается, что с 01.09.2020 сокращается штат и (или) численность работников организации в филиале - выводится 21 штатная единица участка запуска алмазов в производство, а также 92 штатные единицы производственного цеха, в том числе 63 штатные единицы огранщиков алмазов в бриллианты: 19 штатных единиц огранщиков алмазов в бриллианты на участке № 1 (2 - 4 разряда, 3-6 разряда, 14-5 разряда), 17 штатных единиц огранщиков алмазов в бриллианты на участке № 2 (2 - 4 разряда, 6-6 разряда, 9-5 разряда), 20 штатных единиц огранщиков алмазов в бриллианты на участке № 4 (3 - 4 разряда, 9-6 разряда, 8-5 разряда), а также 7 штатных единиц огранщиков алмазов в бриллианты на участке подготовки алмазов и бриллиантов (2-4 разряда, 6-5 разряда).

¶ 20Поскольку в материалы дела штатное расписание ответчика по состоянию до 01.09.2020 в полном объеме не представлено (представлена штатная расстановка), судами первой и апелляционной инстанций на необходимость его предоставления не указывалось, невозможно установить, какое количество штатных единиц огранщиков алмазов в бриллианты имелось в организации до организационно-штатных мероприятий, соответственно, также судом не установлено, имело ли место сокращение штата работников или численности, что напрямую влияет на необходимость оценки преимущественного права на оставление на работе.

¶ 21Одновременно согласно приложению к приказу от 23.06.2020 № 01-1670/2П-КШ предусматривается создание в филиале с 01.09.2020 новых структурных подразделений, в которых будет создано 56 штатных единиц огранщиков алмазов в бриллианты (из них 6 - 4 разряда, 32 -5 разряда, 18 -6 разряда). При этом ни одна из должностей во вновь создаваемых структурных подразделениях (как огранщиков алмазов в бриллианты, так и иные должности) истцу не предложена, что является нарушением требований ч. 3 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации.

¶ 22Из представленной работодателем сравнительной таблицы работников, на основании которой оценивалось преимущественное право на оставление на работе (если имело место сокращение штата - преимущественное право на замещение вакантных должностей), следует, что оценке подлежали производительность труда и квалификация 39 огранщиков алмазов в бриллианты 5 разряда (по приложению к приказу о внесении изменений в штатное расписание огранщиков алмазов в бриллианты 5 разряда было всего 37), в то время как у работодателя имелись также огранщики 4 и 6 разрядов, которые в таблицу не включены, но чья производительность труда и квалификация подлежали оценке с учетом необходимости выбора работников, которые имеют преимущественное право на замещение должностей во вновь создаваемом подразделении.

¶ 23Проверив материалы дела по правилам ст. 379.6 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов, кассационной жалобы, судебная коллегия по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции находит жалобу подлежащей удовлетворению.

¶ 24Основаниями для отмены или изменения судебных постановлений кассационным судом общей юрисдикции являются несоответствие выводов суда, содержащихся в обжалуемом судебном постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным судами первой и апелляционной инстанций; нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права (статья 379.7 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

¶ 25Судебная коллегия по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции приходит к выводу о том, что при рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции были допущены нарушения норм материального и процессуального права, и они выразились в следующем.

¶ 26Как установлено судом и следует из материалов дела, 18 апреля 2005г. между истцом и АК «АЛРОСА» (ЗАО) (впоследствии АК «АЛРОСА» (ПАО)) заключен трудовой договор № 27, в соответствии с условиями которого истец принимается на работу в филиал по профессии (должности) огранщик алмазов в бриллианты 4 разряда в производственный цех, трудовой договор заключается на неопределенный срок, по основной работе. Приказом ответчика от 18.04.2005г. № 01-38к истец принят на работу в производственный цех (участок № 1) огранщиком алмазов в бриллианты 4 разряда с 18.04.2005г. постоянно.

¶ 27Согласно выписке из ЕГРЮЛ место нахождения АК «АЛРОСА» (ПАО)- Республика Саха /Якутия/, у. Мирнинский, г. Мирный, адрес юридического лица- Республика Саха /Якутия/, у. Мирнинский, г. Мирный, ул. Ленина, д.6.

¶ 28АК «АЛРОСА» (ПАО) в Российской Федерации имеет филиалы в г. Якутске Республики Саха (Якутия), в г. Владивостоке, 2 филиала в г. Москве, в том числе филиал АК «АЛРОСА» «БРИЛЛИАНТЫ АЛРОСА», в которой работал истец, а также филиал и два представительства за рубежом.

¶ 29Дополнительным соглашением от 01 марта 2013г. № 23 к трудовому договору № 27 истцу с 01.03.2013г. установлены 5 разряд огранщика алмазов в бриллианты и исходная месячная тарифная ставка в соответствии со штатным расписанием в размере 11 105 руб. по 5 разряду.

¶ 3025 мая 2020 года директору филиала «БРИЛЛИАНТЫ АЛРОСА» заместителем директора по производству филиала направлена служебная записка, из которой следует, что в связи с реализацией мероприятий по повышению эффективности обработки алмазов и контроля всех производственных процессов предлагается внести изменения в штатное расписание с 01 сентября 2020г., в том числе вывести из штатного расписания 34 штатные единицы по должности огранщика алмазов в бриллианты.

¶ 3125 мая 2020 года директором филиала «БРИЛЛИАНТЫ АЛРОСА» издан приказ № 01- 1670/1-П-КШ о внесении изменений в штатное расписание, в соответствии с которым утверждено и введено в действие с 01.09.2020 изменение штатного расписания согласно приложения к приказу; установлен порядок проведения организационно-штатных мероприятий, в том числе: с момента уведомления предлагать работниками, чьи должности (профессии) подлежат сокращению, другую работу (вакантные должности) с учетом их квалификации и уровня образования, и произвести перевод работников, с их согласия, на имеющиеся вакантные должности, до 01.06.2020г. издать приказ о создании комиссии по учету преимущественного права оставления на работе при сокращении, (т.1, л.д. 191-195).

¶ 32Как следует из приложения к приказу, сокращению подлежат должности огранщика алмаза в бриллианты 4 разряда-3 штатных единиц, 5 разряда-5 штатных единиц, 4 разряда-1 штатная единица.

¶ 33Согласно коллективному договору между АК «АРОСА» (ПАО) и профсоюзом «ПРОФАЛМАЗ» на 2020-2022г.г.(т.1, л.д.35-68), действие коллективного договора распространяется на всех работников Компании (п. 1.3.2); при сокращении численности или штата работников преимущественное право при оставлении на работе предоставляется работником с более высокой производительностью труда и квалификацией (п.8.10.2); в течение срока предупреждения об увольнении по названному основанию Компания предлагает работниками другую имеющуюся работу (вакантную должность) в Компании, в том числе в подразделениях Компании, расположенных в другой местности (п.8.10.1); выборным профсоюзным органом Профсоюза «Профалмаз», реализующим права представительного органа работников в подразделении Компании, является профсоюзный комитет первичной профсоюзной организации Профсоюза «Профалмаз» (п. 1.2.2)

¶ 3429 мая 2020г. ответчик уведомил профком «Профалмаз» филиала АК «АЛРОСА» «БРИЛЛИАНТЫ АЛРОСА» о сокращении штата работников филиала (т.2, л.д. 78-81, 101- 104).

¶ 352 июня 2020г. ответчик уведомил центр занятости населения о высвобождении работников (т.2,л.д.94-100).

¶ 3617 июня 2020г. ответчиком истцу под роспись вручено уведомление от 30.05.2020 о сокращении занимаемой им штатной должности огранщика алмазов в бриллианты с 01.09.2020. В уведомлении указано, что во исполнение п.8.10.1 коллективного договора ему предоставлен список имеющихся вакантных должностей Компании, в том числе в подразделениях компании, расположенных в других местностях. В этот же день истцу под роспись вручен список вакантных должностей на 15.06.2020. (т.1, л.д. 168- 185).

¶ 3723 июня 2020г. ответчиком издан приказ № 01-1670/2-П-КШ о внесении изменений в приказ от 25.05.2020г. о внесение изменений в штатное расписание, которым утверждены приложенные к приказу изменения штатного расписания, из которых следует, что с 01.09.2020 в штатное расписание введено 32 штатные единицы по должности огранщик алмазов в бриллианты 5 разряда, а 2 шт. единицы по этой должности остаются в штатном расписании, то есть по штатному расписанию на 01.09.2020- 34 штатные единицы по данной должности. С 01.10.2020 выводятся и вводятся еще 2 штатные единицы по этой должности. ( т.2, л.д.229-230), то есть на 01.10.2020 в штатном расписании остаются 34 шт. должности огранщиков алмазов в бриллианты (34-2+2).

¶ 3829 июня 2020г. состоялось заседание комиссии по вопросу определения работников, обладающих преимущественным правом на оставление на работе.

¶ 39Согласно протоколу комиссии и приложений к нему истцу преимущественное право на оставлении на работе не предоставлено (т. 1,л.д. 196-201).

¶ 402 июля 2020г. истцу под роспись вручен список вакантных должностей на 01.07.2020. (т.2, л.д. 34-54).

¶ 4117 июля 2020г. ответчиком истцу под роспись вручено уведомление, из которого следует, что во исполнение п.8.10.1 коллективного договора ему предоставлен список имеющихся вакантных должностей Компании, в том числе в подразделениях компании, расположенных в других местностях. В случае согласия истца на перевод на одну из предложенных вакантных должностей, истцу необходимо написать соответствующее заявление для рассмотрения его кандидатуры. Решение о замещении вакантной должности будет принято с учетом уровня квалификации и очередности поступления заявлений работников, подлежащих сокращению. В случае отсутствия у Компании заявления истца на предложенные вакантные должности Компания оставляет за собой право предлагать эти должности другим кандидатам. (т.1, л.д. 238). В этот же день истцу под роспись вручен список вакантных должностей на 15.07.2020. (т.2, л.д. 55-77).

¶ 4231.08.2020 ответчиком подготовлено истцу уведомление из которого следует, что во исполнение п.8.10.1 коллективного договора ему предоставлен список имеющихся вакантных должностей Компании, в том числе в подразделениях компании, расположенных в других местностях. (т.2, л.д. 124), а также подготовлен список вакантных должностей на 15.08.2020. (т.2, л.д. 13-33). Под роспись уведомление и список вакансий ответчиком истцу под роспись не вручены.

¶ 4331 августа 2020г. ответчиком издан приказ № 4400-03-0014 о прекращении (расторжении) трудового договора № 27 от 18.04.2005, в соответствии с которым истец уволен 31 августа 2020г. из филиала АК «АЛРОСА» «БРИЛЛИАНТЫ АРЛОСА» производственный цех, участок № 1 с должности огранщика алмазов в бриллианты 5 разряда (4 категория) по инициативе работодателя в связи с сокращением штата работников организации, пункт 2 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, основанием к приказу указано уведомление о сокращении штата работников от 30.05.2020. Приказ подписан начальником отдела оперативного учета (Филиал Бриллианты АЛРОСА) ООО «АЛРОСА Бизнес сервис» (т.1, л.д. 132).

¶ 4430 августа 2020г. работниками ответчика составлен акт об отказе истца подписать приказ о прекращении трудового договора, письма о вручении банка вакансий, приказа об отмене отпуска, получить трудовую книжку с записью об увольнении и расписаться за ее получение в книге учета трудовых книжек. Содержание указанных документов было зачитано истцу вслух и разъяснен их смысл (т.1, л.д.76). В этот же день истцу была направлена телеграмма с просьбой явиться за трудовой книжкой или дать письменное согласие на ее отправление по почте (т.1, л.д.74), телеграмма получена истцом 02.09.2020. (т. 1, л.д.75).

¶ 45Как видно из приложения № 4 к протоколу заседания комиссии по вопросу определения работников, обладающих преимущественным правом на оставлении на работе от 29.06.2020, комиссией определены 34 огранщика в бриллианты 5 разряда, обладающих преимущественным правом оставления на работе. Как видно из протокола заседания комиссии преимущественное право на оставлении на работе предоставлено работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией, выполняющие сложные работы.

¶ 46Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что из штатных расстановок на 31.08.2020 и 01.09.2020 видно, что отсутствуют фамилии двух огранщиков в бриллианты 5 разряда (по одной в каждой штатной расстановке), имеющих преимущественное право на оставление на работе в соответствии с приложением № 4 к протоколу комиссии от 29.06.2020, а в штатной расстановке от 01.09.2020г. имеются фамилии двух работников по указанной должности, не имеющих преимущественного права на оставление на работе в соответствии с приложением № 4 к протоколу заседания комиссии от 29.06.2020.

¶ 47Таким образом, два работника филиала «АЛМАЗЫ АЛРОСА» не воспользовались своим преимущественным правом оставления на работе, а поэтому работодатель в соответствии со ст. 179 Трудового кодекса должен был рассмотреть вопрос о преимущественном праве на оставление на работе сокращаемых работников, в том числе истца, которым в соответствии с протоколом комиссии от 29.06.2020 такого права предоставлено не было. Доказательств рассмотрения такого вопроса ответчиком суду не представлено. При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу, что при увольнении истца работодателем не соблюдены требования, установленные ч. 1 ст. 179 Трудового кодекса РФ.

¶ 48Кроме того, в данном случае при расторжении работодателем трудового договора по пункту 2 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с сокращением численности или штата работников организации с работником, местом работы которого является филиал «БРИЛЛИАНТЫ АЛРОСА», расположенное вне места нахождения АК «БРИЛЛИАНТЫ АРЛОСА» (ПАО), работодатель обязан предложить такому работнику все вакантные должности, соответствующие его квалификации, а также вакантные нижестоящие должности или нижеоплачиваемую работу, имеющиеся во всех иных филиалах и обособленных структурных подразделениях АК «АЛРОСА» (ПАО), находящихся как в г. Москве, так и в других местностях, поскольку это предусмотрено коллективным договором.

¶ 49Как следует из уведомлений и банков вакансий, врученных истцу 17.06.2020, 03.07.2020, 17.07.2020 указание в уведомлении о том, что ему предоставлен список имеющихся вакантных должностей Компании, в том числе в подразделениях компании, расположенных в других местностях, не соответствует списку, из которого видно, что вакантные должности предложены только в г. Мирный.

¶ 50Такое же уведомление с таким же списком вакансий было подготовлено истцу 31.08.2020, но им не получено в связи с отказом от его получения, о чем составлен акт.

¶ 51Таким образом, доказательств того, что истцу предлагались имеющиеся со дня его предупреждения об увольнении и на день его увольнения 31.08.2020 вакантные должности в соответствии с ч. 3 ст. 81 Трудового кодекса РФ во всех филиалах и обособленных структурных подразделениях, находящихся как в г. Москве, так и в других местностях, ответчиком суду не представлено.

¶ 52Как следует из штатного замещения, представленного ответчиком на 31.08.2020 и 01.09.2020, истцу предлагались имеющиеся вакансии во всех филиалах, однако не предлагались временные вакансии, что подтвердил в судебном заседании представитель ответчика.

¶ 53При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу, что при увольнении истца ответчиком не соблюдены требования ч. 1 ст. 179, ч. 3 ст. 81 и ч. 1 ст. 180 Трудового кодекса Российской Федерации.

¶ 54При этом проанализировав представленные доказательства, суд пришел к выводу, что приказ об увольнении истца подписан лицом, имеющим полномочие на его подписание.

¶ 55Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что при увольнении истца по п. 2 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с сокращением штата работников организации, ответчиком не соблюден установленный законом порядок увольнения, не доказано соблюдение требований ч. 1 ст. 179, ч. 3 ст. 81 и ч. 1 ст. 180 Трудового кодекса Российской Федерации, в связи с чем приказ ответчика № 4400-03-0014 о прекращении (расторжении) трудового договора № 26 от 18.04.2005, в соответствии с которым истец уволен 31 августа 2020г. из филиала АК «АЛРОСА» «БРИЛЛИАНТЫ АРЛОСА» производственный цех, участок № 1 с должности огранщика алмазов в бриллианты 5 разряда (4 категория) по инициативе работодателя в связи с сокращением штата работников организации, пункт 2 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации, является незаконным, а поэтому, в силу ч. 1 ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации, истец подлежит восстановлению на работе в АК «АЛРОСА» (ПАО) в должности огранщика алмазов в бриллианты 5 разряда (4 категория).

¶ 56Суд установил, что в силу ч. 2 ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации с ответчика в пользу истца подлежит взысканию средний заработок за время вынужденного прогула с 01.09.2020 по 15.02.2020 в размере 195989 руб. 28 коп. (1848 руб. 95 коп.х113 дн.-12942 руб. 07 коп. (выходное пособие)) Кроме того, в силу ч. 9 ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации с ответчика в пользу истца подлежит взысканию компенсация морального вреда, размер которой суд определил в 5000 руб.

¶ 57С данными выводами суда первой инстанции не согласился суд апелляционной инстанции, исходя из следующего.

¶ 58Из представленных ответчиком доказательств, приказа №01-1670/20-П от 27.05.2020 по определению преимущественного права на оставление на работе, следует, что оценивая уровень квалификации и производительности труда работников, чьи штатные единицы подлежали сокращению, работодатель пришел к следующим выводам - вести расчет производительности труда, исходя из массы ограненных камней (карат), полученных в работу, за единицу времени ( л.д. 196 т.1), что обусловлено тем, что вес бриллиантов измеряется в каратах, и Компания заинтересована в получении готовой продукции, поскольку чем выше производительность труда огранщика, тем выше будет доход Компании от продажи бриллиантов. Комиссией по каждому огранщику алмазов в бриллианты 5 разряда были сделаны расчеты производительности труда, которые отражены в сравнительной таблице являющейся Приложением № 2 к Протоколу (т.1 л.д.198).

¶ 59Как видно из наряда - ведомости начисления сдельной заработной платы (операция огранка) за период с 01.01.2019 по 31.12.2019, ФИО15 огранил 146 штук алмазов, их общая масса составила 120,24 карата (л.д. 216 т.1), тогда как по выписке из программы Босс - кадровик ФИО15 за период с 01.01.2019 по 31.12.2019 отработал 227 дней, что составляет общую массу алмазов обработанных органщиком алмазов ФИО15 ниже всех работников указанных в сравнительной таблице ( 120,24 (карат) / 227 (дней) = 0,53 кр.), поэтому истец указан в названной таблице первым как не имеющим в рамках статьи 179 ТК РФ преимущественного права на оставление на работе.

¶ 60Изложенные обстоятельства подтверждены в суде представленным сравнением ответчиком производительности труда истца по отношению к ФИО12, который в соответствии с нарядом ведомости начисления сдельной заработной платы (операция огранка) за период с 01.01.2019 по 31.12.2019 огранил 203 штук алмазов, общей массой 184,88 кр. при отработанных им 221 днях, что свидетельствует о том, что производительность труда Хромова M.JT. выше, несмотря на то, что он выполнял более сложный вид работ - огранку фантазийных форм бриллиантов.

¶ 61При таких обстоятельствах, в ходе заседания комиссии по определению преимущественного права оставления на работе работников АК «АЛРОСА» (ПАО) от 29.06.2020 (л.д.196 - 222 т.1), комиссией производилась оценка производительности труда (объема выполняемой работы, эффективности работы, личный вклад в получение дохода Компании от продажи бриллиантов, предшествующая оценка качества и количества труда непосредственным руководителем, оценка квалификации в соответствии с требованиями статьи 195.1 Трудового кодекса Российской Федерации (уровень образования, уровень знаний, умений, профессиональных навыков, опыт работы).

¶ 62По результатам проведенного анализа комиссия пришла к выводу о том, что ФИО15 учитывая низкую производительность труда, не имеет преимущественного право оставления на работе по сравнению с другими огранщиками 5 разряда и подлежит сокращению.

¶ 63С учетом изложенного, требований ст. 179 Трудового кодекса Российской Федерации, работодатель пришел к выводу, что эффективность работы истца указанная в сравнительной таблице и доказательствах представленных суду, значительно ниже по сравнению с другими работниками, произведенная ответчиком оценка производительности работников отвечает признакам справедливости и объективности, следовательно, работодателем полностью соблюдена процедура увольнения истца по основаниям, предусмотренным п.2 ч.1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации.

¶ 64Кроме того, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ответчиком предлагались ФИО15 все вакантные должности, соответствующие его квалификации, а также нижестоящие должности или нижеоплачиваемая работа, имеющаяся как в филиалах, так и в обособленных структурных подразделениях, что подтверждено уведомлениями истца о наличии вакансий по состоянию на 15.06.2020, 01.07.2020, 15.07.2020 и 15.08.2020, тогда как истцом согласие на предложенные вакантные должности до увольнения высказано не было, а также представитель истца в суде апелляционной инстанции подтвердил, что истец на иные должности согласия не давал, поскольку имел намерение работать огранщиком алмазов в городе Москве и иные филиалы не рассматривал.

¶ 65Так, в банке вакансий Компании на указанные даты вручения уведомлений помимо вакантных должностей в г.Мирный (л.д. 168-185 т.1), имелись вакансии в п. Айхал (л.д. 169 стр. 2 вакансий) и г. Удачный (л.д. 172), что также подтверждено штатными расписаниями и штатными расстановками по состоянию на дату уведомления работника о сокращении 17.06.2020 и на дату его увольнения 31.08.2020, по всем филиалам и структурным подразделениям АК «АЛРОСА» (ПАО) ответчиком истцу предложены вакантные должности, при этом вакансий в городе Москве соответствующих квалификации истца и нижестоящих должностей, судом установлено не было.

¶ 66Ссылка суда в решении на временные должности имеющиеся у ответчика основанием к удовлетворению иска быть не могут, поскольку тем же Списком вакантных должностей с указанием временных вакансий подтверждено то, что истец согласия на указанные должности не высказал, а также истец ссылался в суде на занятие только его должности с учетом квалификации огранщика 5 разряда, и доказательств того, что временные должности с учетом квалификации, образования, и состояния здоровья он мог занимать, суду представлены не были.

¶ 67Таким образом, при разрешении спора установлено, что Компания предложила ФИО15 все вакантные должности, в том числе временные и в подразделениях Компании, расположенных в другой местности, исходя из п. 8.10.1 Коллективного договора.

¶ 68Преимущественное право оставления на работе истца в порядке статьи 179 ТК РФ ответчиком нарушено не было, положения части 3 статьи 81, части 1 статьи 180 Трудового кодекса Российской Федерации, регламентирующих порядок увольнения работников в связи с сокращением занимаемых ими должностей соблюдены.

¶ 69При таких обстоятельствах, приказ № 4400-03-0014 от 31 августа 2020 года об увольнении ФИО15 по п. 2 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации является законным, решение суда об удовлетворении исковых требований ФИО15 о восстановлении на работе в прежней должности, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда и судебных расходов подлежит отмене с принятием нового решения об отказе в удовлетворении данных исковых требований в полном объеме.

¶ 70Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции приходит к выводу, что апелляционное определение нельзя признать законным, поскольку оно основано на неправильном применении норм материального и процессуального права.

¶ 71При вынесении апелляционного определения судом апелляционной инстанции не было учтено следующее.

¶ 72В силу пункта 2 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя.

¶ 73В соответствии с частью третьей статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации увольнение по основанию, предусмотренному пунктом 2 или 3 части первой названной статьи, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

¶ 74Согласно части первой статьи 82 Трудового кодекса Российской Федерации при принятии решения о сокращении численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя и возможном расторжении трудовых договоров с работниками в соответствии с пунктом 2 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом выборному органу первичной профсоюзной организации не позднее чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий.

¶ 75В соответствии с частью первой статьи 180 Трудового кодекса Российской Федерации при проведении мероприятий по сокращению численности или штага работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в соответствии с частью третьей статьи 81 настоящего Кодекса.

¶ 76В силу разъяснений, изложенных в пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», в соответствии с частью третьей статьи 81 Кодекса увольнение работника в связи с сокращением численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Судам следует иметь в виду, что работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. При решении вопроса о переводе работника на другую работу необходимо также учитывать реальную возможность работника выполнять предлагаемую ему работу с учетом его образования, квалификации, опыта работы. При этом необходимо иметь в виду, что расторжение трудового договора с работником по пункту 2 части первой статьи 81 Кодекса возможно при условии, что он не имел преимущественного права на оставление на работе (статья 179 Трудового кодекса Российской Федерации) и был предупрежден персонально и под роспись не менее чем за два месяца о предстоящем увольнении (часть вторая статьи 180 Трудового кодекса Российской Федерации).

¶ 77Часть первая статьи 179 Трудового кодекса Российской Федерации относится к числу норм, регламентирующих порядок увольнения в связи с сокращением штата работников, - она определяет основанное на объективных критериях правило отбора работников для оставления на работе. Установив в качестве таких критериев более высокую производительность труда работника и его квалификацию, законодатель исходил как из необходимости предоставления дополнительных мер защиты трудовыхправ работникам, имеющим более высокие результаты трудовой деятельности и лучшие профессиональные качества, так и из интереса работодателя в продолжении трудовых отношений с наиболее квалифицированными и эффективно работающими работниками.

¶ 78При определении преимущественного права на оставление на работе в силу положения ст. 179 Трудового кодекса Российской Федерации сначала оцениваются уровень производительности труда и квалификация работников. А при равных обозначенных показателях предпочтение в оставлении на работе отдается, в том числе, семейным работникам при наличии двух или более иждивенцев.

¶ 79В ходе судебного разбирательства установлено, что между сторонами 18.04.2005 был заключен трудовой договор, истец, с учетом дополнительного соглашения к трудовому договору от 01.03.2013, занимал должность огранщика алмазов в бриллианты 5 разряда в производственном цеху филиала ПАО АК «АЛРОСА».

¶ 80Приказом № 4400-03-0014 от 31.08.2020 о прекращении (расторжении) трудового договора № 27 от 18.04.2005 истец уволен 31.08.2020 по инициативе работодателя в связи с сокращением штата работников организации (п. 2 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации).

¶ 81При этом как следует из материалов дела, приказом ответчика от 25.05.2020 № 01-1670/1 -П-KTIT внесены изменения в штатное расписание филиала согласно приложению к приказу. В данный приказ приказом от 23.06.2020 № 01-1670/2П-КШ внесены изменения также согласно приложению к приказу.

¶ 82Из приложения к приказу от 23.06.2020 № 01-1670/2П-КШ усматривается, что с 01.09.2020 сокращается штат и (или) численность работников организации в филиале - выводится 21 штатная единица участка запуска алмазов в производство, а также 92 штатные единицы производственного цеха, в том числе 63 штатные единицы огранщиков алмазов в бриллианты: 19 штатных единиц огранщиков алмазов в бриллианты на участке № 1 (2 - 4 разряда, 3-6 разряда, 14-5 разряда), 17 штатных единиц огранщиков алмазов в бриллианты на участке № 2 (2 - 4 разряда, 6-6 разряда, 9-5 разряда), 20 штатных единиц огранщиков алмазов в бриллианты на участке № 4 (3 - 4 разряда, 9-6 разряда, 8-5 разряда), а также 7 штатных единиц огранщиков алмазов в бриллианты на участке подготовки алмазов и бриллиантов (2-4 разряда, 6-5 разряда).

¶ 83Поскольку в материалы дела штатное расписание ответчика по состоянию до 01.09.2020 в полном объеме не представлено (представлена штатная расстановка), невозможно установить, какое количество штатных единиц огранщиков алмазов в бриллианты имелось в организации до организационно-штатных мероприятий, соответственно также судом не установлено, имело ли место сокращение штата работников или численности, что напрямую влияет на необходимость оценки преимущественного права на оставление на работе.

¶ 84Кроме того, согласно приложению к приказу от 23.06.2020 № 01-1670/2П-КШ одновременно предусматривается создание в филиале с 01.09.2020 новых структурных подразделений, в которых будет создано 56 штатных единиц огранщиков алмазов в бриллианты (из них 6-4 разряда, 32 -5 разряда, 18 -6 разряда). При этом ни одна из должностей во вновь создаваемых структурных подразделениях (как огранщиков алмазов в бриллианты, так и иные должности) истцу не предложена.

¶ 85Судом апелляционной инстанции эти обстоятельства не были исследованы и оценены. Между тем, указанные выше обстоятельства должны были быть предметом оценки и проверки суда апелляционной инстанции.

¶ 86Кроме того, в кассационном представлении обоснованно указано, что из представленной работодателем сравнительной таблицы работников, на основании которой оценивалось преимущественное право на оставление на работе (если имело место сокращение штата - преимущественное право на замещение вакантных должностей), следует, что оценке подлежали производительность труда и квалификация 39 огранщиков алмазов в бриллианты 5 разряда (по приложению к приказу о внесении изменений в штатное расписание огранщиков алмазов в бриллианты 5 разряда было всего 37), в то время как у работодателя имелись также огранщики 4 и 6 разрядов, которые в таблицу не включены, но чья производительность труда и квалификация подлежали оценке с учетом необходимости выбора работников, которые имеют преимущественное право на замещение должностей во вновь создаваемом подразделении, поскольку наименование должности – органщик алмазов в бриллианты, для всех разрядов с 4 по 6 одинаковое, а имеющиеся у работников разряды подтверждают их квалификацию.

¶ 87Кроме того, удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции установил, что из штатных расстановок на 31.08.2020 и 01.09.2020 видно, что отсутствуют фамилии двух огранщиков в бриллианты 5 разряда (по одной в каждой штатной расстановке), имеющих преимущественное право на оставление на работе в соответствии с приложением № 4 к протоколу комиссии от 29.06.2020, а в штатной расстановке от 01.09.2020 имеются фамилии двух работников по указанной должности, не имеющих преимущественного права на оставление на работе в соответствии с приложением № 4 к протоколу заседания комиссии от 29.06.2020. Таким образом, два работника филиала «АЛМАЗЫ АЛРОСА» не воспользовались своим преимущественным правом оставления на работе, а поэтому работодатель в соответствии со ст. 179 Трудового кодекса Российской Федерации должен был рассмотреть вопрос о преимущественном праве на оставление на работе сокращаемых работников, в том числе истца, которым в соответствии с протоколом комиссии от 29.06.2020 такого права предоставлено не было. Доказательств рассмотрения такого вопроса ответчиком суду не представлено. При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу, что при увольнении истца работодателем не соблюдены требования, установленные ч. 1 ст. 179 Трудового кодекса РФ.

¶ 88Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не опроверг этих выводов суда первой инстанции о нарушении ст. 179 Трудового кодекса Российской Федерации.

¶ 89По данному делу с учетом исковых требований, возражений ответчика относительно иска и норм материального права, регулирующих спорные отношения юридически значимым являлось, в том числе, следующие обстоятельства: какое количество штатных единиц огранщиков алмазов 5 разряда в производственном цехе филиала имелось до проведения организационно-штатных мероприятий; подлежал ли сокращению штат работников организации или численность, если сокращалась численность, то имелось ли у истца преимущественное право на оставление на работе; имелись ли в организации как на момент уведомления истца о сокращении занимаемой им должности, так и на протяжении всего периода проведения работодателем организационно-штатных мероприятий, связанных с сокращением занимаемой истцом должности, по день его увольнения вакантные должности, соответствующие квалификации истца, а также вакантные нижестоящие должности или нижеоплачиваемая работа; если такие должности имелись, то предлагались ли они работодателем истцу, и если не предлагались, то по каким основаниям.

¶ 90Суд первой инстанции установил, что из уведомлений и банков вакансий, врученных истцу 17.06.2020, 03.07.2020, 17.07.2020 указание в уведомлении о том, что ему предоставлен список имеющихся вакантных должностей компании, в том числе в подразделениях компании, расположенных в других местностях, не соответствует списку, из которого видно, что вакантные должности предложены только в г. Мирный. Такое же уведомление с таким же списком вакансий было подготовлено истцу 31.08.2020, но им не получено в связи с отказом от его получения, о чем составлен акт. Таким образом, доказательств того, что истцу предлагались имеющиеся со дня его предупреждения об увольнении и на день его увольнения 31.08.2020 вакантные должности в соответствии с ч. 3 ст. 81 Трудового кодекса РФ во всех филиалах и обособленных структурных подразделениях, находящихся как в г. Москве, так и в других местностях, ответчиком суду не представлено.

¶ 91Суд апелляционной инстанции установил иные обстоятельства, указав, что из штатного замещения, представленного ответчиком на 31.08.2020 и 01.09.2020 следует, что истцу предлагались имеющиеся вакансии во всех филиалах, однако суд ссылается на предложение вакансий только в г. Мирный, г. Айхал и г. Удачный; не указывая на наличие либо отсутствие должностей в других филиалах. Суд апелляционной инстанции исходил из того, что истец ссылался в суде на занятие только его должности с учетом квалификации огранщика 5 разряда, и доказательств того, что временные должности с учетом квалификации, образования, и состояния здоровья он мог занимать, суду представлены не были.

¶ 92Между тем, работодателем должна была быть выполнена обязанность по предложению всех вакантных должностей.

¶ 93В пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

¶ 94Следовательно, именно работодатель должен доказать, имелись ли в организации как на момент уведомления истца о сокращении занимаемой им должности, так и на протяжении всего периода проведения работодателем организационно-штатных мероприятий, связанных с сокращением занимаемой истцом должности, по день его увольнения вакантные должности, соответствующие квалификации истца, а также вакантные нижестоящие должности или нижеоплачиваемая работа; если в период с 29 мая по 31 августа 2020 года увольнялись работники, в том числе во всех филиалах, то предлагались ли освободившиеся вакантные должности работодателем истцу, и если не предлагались, то по каким основаниям. Именно работодатель обязан был доказать, что ФИО15 не мог занимать освободившиеся вакантные должности с учетом квалификации, образования и состояния здоровья.

¶ 95Однако суд апелляционной инстанции не установил все юридически значимые обстоятельства в полном объеме. Кроме того, отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции должен был опровергнуть выводы суда первой инстанции, однако суд не в полном объеме мотивировал основания противоположных выводов по существу спора.

¶ 96При таких обстоятельствах апелляционное определение нельзя признать законным, что в соответствии со статьей 379.7 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемого определения и направления дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

¶ 97При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное и разрешить возникший спор в соответствии с подлежащими применению к спорным отношениям нормами материального права и установленными по делу обстоятельствами.

¶ 98Руководствуясь статьями 379.6, 390, 390.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, Судебная коллегия по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции

¶ 99определила:

¶ 100апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 28 июня 2021 года отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции — Московский городской суд.

¶ 101Председательствующий

¶ 102Судьи