Почему нет «нулевого прецедента»

Глава I. Источник права

§ 1. Ложное противопоставление судебной практики закону

1Однажды в далеком 2025 году заслуженный юрист России Михаил Барщевский четко и ясно дал понять¹, что негативно относится к тому, чтобы считать судебную практику источником права. Дескать, в таком случае мы имеем дело с прецедентным правом, то есть англо-саксонской системой. У нас же континентальная система права и ее источником является закон.

2Во-первых, я скептически отношусь к изречениям заслуженных юристов, в которых употреблен термин «англо-саксонский». В этом есть что-то от классических советских и постсоветских учебников по ТГП. Бывшему полпреду все-таки должны были рассказать, что правовые позиции («истолкования») КС являются формально обязывающими (ст.79 ФКЗ «О КС РФ»). Быть судебной практикой и быть источником права не значит быть «англо-саксонским».

3Во-вторых, мне действительно сложно понять, как судебное правотворчество (или, если вам так больше нравится, толкование) может подрывать авторитет закона и законодателя. Одно не противоречит другому.

4В так называемой «англо-саксонской» системе тоже есть «закон», проще говоря, акт парламента. Более того, в Англии действует доктрина парламентского суверенитета, которая значит, простыми словами, право парламента принимать «законы» по любому вопросу и обязанность судов их применять. Это никак не мешает существованию массива судебных решений, составляющих так называемое judge-made-law.

5Чего тут говорить про Америку, где помимо судебной практики, существует огромный массив актов Конгресса и региональных легислатур. Там даже присутствуют кодексы и небезызвестный Свод законов США. Это опять же никак не мешает судебному правотворчеству. Противопоставление судебной практики закону является ложным.

§ 2. Мы неправильно понимаем «закон»

6У нас закон по старой этатистской традиции понимают, как нормативный правовой акт высшей силы, принятый в установленном порядке легислатурой. Это не какая-то исключительно советская черта и проявление советского «гиперпозитивизма». И Шершеневич², и Трубецкой³, определяли закон как норму права, созданную государством или органами государственной власти. Будучи созданным и проводимым государством, закон таким образом противопоставлялся обычаю.

7Между тем, такое понимание закона с исторической точки зрения является новым, как и феномен национального государства. Когда мы говорим, что английское право основано на прецедентах, принятых в отсутствие законов, мы демонстрируем собственное непонимание категорий и вещей. Мы, по сути, экстраполируем наше российское этатистское понимание закона и переносим его на культуру, в которой законом именовали нормы как таковые. Где закон существовал еще при феодализме в отсутствие привычного нам «государства» (state).

8Дело в том, что сознание российского юриста на девяносто процентов состоит из этатизма и постмодерна, а на десять из желания им противопоставить какое-то свое правильное право. Отсюда нас вводит в ступор английское слово law, которое у нас традиционно переводят не только как «закон», но и как «право».

9Обратимся к словарям. Кембриджский толковый словарь определяет⁴ law как rule (норму, правило), обычно устанавливаемую государством или как систему таких правил (норм), используемую для упорядочивания/регулирования жизни общества.

10Также данный словарь дает определение law как нечто, что закономерно происходит при наличии определенных условий, например, законы природы (laws of nature).

11Словарь Мерриам-Вебстера определяет⁵ law как обязывающие сообщество обычаи или практика: правило поведения, предписанное или обеспечиваемое властями, или как корпус таких обычаев или практик.

12Также law определяется как правило или предписание, которое желательно или обязательно соблюдать.

13То есть мы не видим, чтобы выделялись отдельно «право» и «закон», чтобы они пересекались, либо противопоставлялись в определенных случаях. Также мы не видим, чтобы закон определялся исключительно через государство. Если вернуться к Кембриджскому словарю, то common law он определяет⁶, как legal system (legal от слова lex «закон»), то есть легальную систему, действующую в Англии и в большинстве регионов США и сложившуюся с течением времени на основе старинных обычаев и судебных решений, а не законов (laws), принимаемых политиками.

14То есть то, что делают суды является law и то, что делают политики тоже law, а в множественном числе laws. Все это rule или корпус rules, иначе говоря, что-то устанавливающее или предписывающее (государством/судьями/Богом и так далее).

§ 3. Опять про «общее право»

15Таким образом, для носителя английского языка common law - это скорее не общее ПРАВО, это общий ЗАКОН. Он общий закон для средневекового англичанина, потому что он един для всего Английского королевства, несмотря на наличие разнообразных местных обычаев и сеньориальных судов. Это правила, установленные или предписанные в практике королевскими судами, разъезжавшими по всей Англии (вспомним знаменитые ассизы Генриха Второго). Именно так воцарившаяся анжуйская династия пыталась ослабить власть местных сеньоров посредством отправления королевского правосудия⁷.

16Схожим образом этот процесс описывают и современные английские авторы. До нормандского завоевания в разных частях Англии действовали разные системы: Dane law на севере, Mercian law в центре, Wessex law на юге и западе. Королевские разъездные судьи, возвращаясь в Вестминстер, сопоставляли местные обычаи, отбрасывали неразумные и из остальных складывали единый корпус норм, так что «by about 1250, a ‘common law’ had been produced, that ruled the whole country» («примерно к 1250 году сложился «общий закон», действовавший во всей стране»)⁸. Блэкстон в XVIII веке прямо отождествлял неписаный закон (lex non scripta) с общим законом: «the unwritten or common law»⁹.

17Соответственно, то, что делают судьи от имени верховного сюзерена - закон. И то, что делает легислатура (иначе говоря, политики) - тоже закон. Это все ЗАКОН. Слово «закон» и категория «закона» существовали задолго ДО того, как появилась концепция разделения властей и представительная демократия.

18Сами средневековые английские юристы без всякого смущения называли неписаные нормы королевских судов законами (leges). Автор трактата «О законах и обычаях королевства Английского», известного как «Гланвилл» (ок. 1187-1189), оговаривает это уже в прологе¹⁰:

«Leges autem Anglicanas licet non scriptas leges appellari non videatur absurdum, cum hoc ipsum lex sit, quod principi placet, legis vigorem habet, eas scilicet quas super dubiis in concilio diffiniendis, procerum quidem consilio et principis accedente auctoritate, constat esse promulgatas».

Вольный перевод: «Не покажется нелепым называть английские законы законами, хотя они и не записаны, ибо законом является и то, что угодно государю, «имеет силу закона». Речь о тех законах, которые, как известно, были провозглашены для разрешения сомнительных вопросов в совете, по совету знати и с присоединением власти государя».

19Там же автор поясняет, что заключить все законы и права королевства в письменный текст невозможно, и потому он излагает лишь то, что в королевской курии является «общим и часто применяемым» (quedam in curia generalia et frequentius usitata)¹¹. По сути, это и есть общий закон: правила, сложившиеся в практике королевского суда.

20Несколько десятилетий спустя Брактон почти дословно повторяет эту мысль¹²:

«Cum autem fere in omnibus regionibus utatur legibus et iure scripto, sola Anglia usa est in suis finibus iure non scripto et consuetudine. In ea quidem ex non scripto ius venit quod usus comprobavit. Sed non erit absurdum leges Anglicanas licet non scriptas leges appellare […]».

Вольный перевод: «И хотя почти во всех странах пользуются законами и писаным правом, одна лишь Англия в своих пределах пользуется неписаным правом и обычаем. В ней право происходит из неписаного, из того, что одобрено употреблением. Но не будет нелепым называть английские законы законами, хотя они и не записаны […]».

21Обратим внимание: в одном и том же месте Брактон говорит и о неписаном праве (ius non scriptum), и о неписаных законах (leges), не видя здесь противоречия. Латинское ius в таком контексте обозначает не «право» как меру справедливого и должного, а действующий корпус норм, и в этом значении по смыслу совпадает с английским law. Не случайно С. Торн в английском переводе Брактона передает iure non scripto как «unwritten law», а ius venit как «law derives»¹³.

22Перейдем к этимологии. Само слово law произошло¹⁴ от древнескандинавского lǫg (в множественном числе lag), что значило «слой, пласт», а собирательно, «то, что положено, установлено» и пришло в древнеанглийский язык от датчан-викингов, получивших по договору с королем Альфредом восточную часть «Англии» (Dena lagu или Danelaw - область Датского Закона).

23Тот же словарь указывает, что прагерманская форма *lagą произведена от праиндоевропейского корня *legʰ - «лежать, полагать». Таким образом, закон у германцев - это этимологически то, что положено. Не «справедливое», не «правильное», не «божественное», а именно положенное. Положено, значит соблюдай. Оно может быть положено королём, общиной, судьями.

24И даны, и саксы, будучи германцами, жили по своему «закону». И условный франк времен поздних Меровингов в свою очередь жил по своему франкскому или салическому закону (Lex Saliсa). Всякий народ жил по какому-то закону.

25Отсюда кстати и растут ноги у так называемого «права справедливости» или equity. То есть, когда решения по закону были несправедливыми, лорд-канцлер (как правило, епископ) исправлял результат на основе представлений о справедливости и христианских догматов. Так суды стали разделяться на legal courts и Court of Chancery. Был закон и была справедливость. Причем справедливость в узком смысле, как честность или равенство.

§ 4. Верховенство закона (rule of law)

26Некоторые авторитетные коллеги (например, Роман Бевзенко), будучи представителями другой культуры, своеобразно цитируют¹⁵ английские книжки: «Under the rule of law a decision-maker cannot decide simply on the basis of whatever she personally thinks is right. She is constrained to offer legal reasons for her decision. When a judge claims her decision is legally right, she need only claim that it is supported by legal reasons which can be found through the interpretation of certain sources (Burrows, English Private Law)»¹⁶.

27И тут же идет вольный перевод: «В силу принципа верховенства права правотворец не может при принятии решения сослаться на то, что принимаемое решение представляется ему верным. Он связан обязанностью предложить убедительные юридические аргументы, обосновывающие решение. Когда судья принимает решение, он обязан обосновать его юридической аргументацией, которая, в свою очередь, основывается на интерпретации источников права».

28Завершается это довольно странным выводом: «Это прямо осиновый кол в смрадное тело гиперпозитивистов, для которых «все должно быть строго в рамках закона». Не закона, а права. Если этого не понимать, то юристом и не станешь никогда».

29Во-первых, decision-maker не правотворец. Он делатель решений, то есть по-нашему правоприменитель¹⁷. Во-вторых, непонятно, почему Бевзенко переводит слово law как право, хотя и по смыслу, и по этимологии оно всегда было ближе к закону. Есть даже такое выражение как That’s the law - что значит «Это закон» в смысле, нравится-не нравится, закон соблюдается.

30Джон Белл (автор главы в книге под редакцией Берроуза) сказал именно про rule of law (закона) и про legal (легальные) reasons. То есть он имел ввиду, что правоприменитель не может обосновывать решение исключительно тем, что он так думает или чувствует, то есть творить произвол.

31Иначе говоря, условный судья должен привести аргументацию, почему он принял такое решение. Она должна строиться на толковании тех или иных источников (акта парламента, судебного кейса по схожему делу; аналогичные нормы есть у нас в п.3 ч.4 ст. 198 ГПК РФ, п.3 ч.4 ст.170 АПК РФ). Речь не идет о чем-то божественном или абстрактно справедливом. В силу доктрины парламентского суверенитета, а также доктрины stare decisis судья, так или иначе связан каким-то «законом» (статутом или судебной практикой).

32Можем обратиться к классическому учебнику по английской легальной системе Эллиота и Квина, где при описании rule of law идет отсылка¹⁸ к английскому юристу 19-го века Дайси, сформулировавшему данный принцип. По Дайси rule of law распадается на три элемента:

1) не должно быть санкций без нарушения закона;

2) один закон должен распространяться как на рядовых граждан, так и на госслужащих,

3) права личности гарантированы не писанной конституцией, а решениями судей на основе ординарного закона.

33Резюмируя сказанное, учебник проговаривает, что значение rule of law в том, что государство должно действовать в соответствии с согласованными нормами (то есть быть в определенных рамках), говоря по-простому, не творить произвол, говоря по-нашему, чинить беспредел. Речь не идет о праве как искусстве добра и справедливости, либо мере должного и справедливого как это сформулировано Фомой Аквинским¹⁹.

34Показательно, что и американский судья Антонин Скалия, известный противник судейского усмотрения, понимал верховенство закона не как свободу судьи искать «справедливый» результат, а как господство общих правил. Уже само название его лекции звучит как формула: «Верховенство закона как закон правил». Исходная дихотомия у Скалии такова²⁰:

«It is this dichotomy between «general rule of law» and «personal discretion to do justice» that I wish to explore».

Вольный перевод: «Именно эту дихотомию между «общим правилом закона» и «личным усмотрением при отправлении правосудия» я хочу исследовать».

35При этом общие правила создаются не только легислатурой, но и судами, в том числе через прецедент²¹:

«In a judicial system such as ours, in which judges are bound, not only by the text of code or Constitution, but also by the prior decisions of superior courts, and even by the prior decisions of their own court, courts have the capacity to «make» law. […] when the Supreme Court of the federal system, or of one of the state systems, decides a case, not merely the outcome of that decision, but the mode of analysis that it applies will thereafter be followed by the lower courts within that system, and even by that supreme court itself».

Вольный перевод: «В судебной системе, подобной нашей, где судьи связаны не только текстом кодекса или Конституции, но и прежними решениями вышестоящих судов и даже собственного суда, суды способны «создавать» закон. […] когда верховный суд федеральной системы или системы одного из штатов решает дело, в дальнейшем нижестоящие суды этой системы, и даже сам верховный суд, следуют не только исходу решения, но и применённому в нём способу анализа».

36Главное требование верховенства закона для Скалии состоит в предсказуемости²²:

«Even in simpler times uncertainty has been regarded as incompatible with the Rule of Law. Rudimentary justice requires that those subject to the law must have the means of knowing what it prescribes. […] Predictability, or as Llewellyn put it, «reckonability,» is a needful characteristic of any law worthy of the name. There are times when even a bad rule is better than no rule at all».

Вольный перевод: «Даже в более простые времена неопределённость считалась несовместимой с верховенством закона. Элементарная справедливость требует, чтобы подчинённые закону имели возможность знать, что он предписывает. […] Предсказуемость, или, по выражению Ллевеллина, «исчислимость», есть необходимое свойство всякого закона, достойного этого имени. Бывает, что даже плохое правило лучше, чем никакого».

37Итоговая формула Скалии прямо отождествляет верховенство закона с законом правил²³:

«All I urge is that those modes of analysis be avoided where possible; that the Rule of Law, the law of rules, be extended as far as the nature of the question allows […]».

Вольный перевод: «Я призываю лишь к тому, чтобы по возможности избегать таких способов анализа; чтобы верховенство закона, закон правил, распространялось настолько далеко, насколько позволяет природа вопроса […]».

38Иначе говоря, для Скалии верховенство закона означает, что судья связан правилами (статутом или прецедентом) и не решает дело «по совокупности обстоятельств» так, как ему кажется справедливым. Там, где правила заканчиваются, заканчивается, по словам Скалии, и «закон» в собственном смысле, а судья начинает походить на того, кто устанавливает факты.

39Соответственно, воспринимать слова англоязычных «лойеров» (то есть «законников») нужно через призму их культуры, где отсутствует четко артикулированное разделение на «право» и «закон», на «правовое» и «легальное». Критиковать советский/постсоветский «гиперпозитивизм» с позиций позитивизма английского²⁴, значит мешать зеленое с квадратным. Как бы не оказалось так, что любой средний английский судья еще больше позитивист²⁵, чем российский.

§ 5. Почему нет «англо-саксонской» системы права

40Во-первых, мы живем в эпоху национальных государств и межнациональных объединений вроде Европейского Союза. Очень много разговоров про суверенитет, про страновые особенности и различия. Любой, кто получал вид на жительство в другой стране или приобретал недвижимость, хорошо это знает. Поэтому правильнее говорить про Германию, Францию, Италию, Англию как отдельные правопорядки и легальные системы. «Правовые семьи» в нынешних реалиях, как категория, мало что нам дает.

41Скорее всего уместнее говорить об определенных традициях. Если речь про Европу, то это традиция, восходящая к ius commune или гражданскому праву, то есть изучению римских источников. Если это Англия или США, то это традиция, восходящая к практике королевских судов и суду канцлера. Между данными традициями есть как различия, так и общие черты. Недаром Берман объединял их в одну Западную легальную/правовую традицию.

42Во-вторых, термин «англо-саксонский» является исторически некорректным. Common law начало зарождаться еще при нормандских королях, а развиваться при анжуйской династии, пришедшей на смену нормандской. Обе династии были пришлыми из Франции, придя на смену местной саксонской династии из Уэссекса. С собой они принесли французский язык и определенную централизацию власти. Достаточно вспомнить масштабную поземельную перепись, осуществленную по приказу Вильгельма Бастарда, а именно Книгу Страшного Суда (Domesday Book).

43При этом любой нормандский или анжуйский король, любой крупный феодал по имени Анри или Жоффруа, хорошо знал, что правят страной и владеют землями они, а Этельреды и Этельвульфы ходят под ними. Этот антагонизм новой французской аристократии и старой саксонской знати хорошо показан в романе Вальтера Скотта «Айвенго». Достаточно даже посмотреть на английский язык, где то, что разводят (cow, pig) имеет английское происхождение, а то, что едят (beef, pork) французское.

44Термином «англо-саксонский» (тоже во многом искусственным и историографическим) в англоязычной литературе обозначается эпоха до нормандского завоевания и все, что с этим связано. «Англия» времен короля Альфреда и «Англия» после нормандского вторжения - это две разные «Англии».

45Что в английском законе осталось собственно «англо-саксонского» или даже датского большой вопрос и хорошая почва для соответствующего историко-правового исследования. Также остается большой вопрос, что в Америке в ее законах и судебной практике осталось от старой Англии, учитывая, что за 250 лет независимости, поменялось многое: от языка, до любви к большим пикапам и барбекю. Это, по сути, уже две отдельные страны и две отдельные культуры: английская (шире британская) и американская.

Глава II. Что такое прецедент

§ 6. Что говорят словари

46Кембриджский толковый словарь определяет²⁶ прецедент как некое действие, ситуацию или решение, которые уже были и которые могут быть основанием для совершения схожего действия, создания схожей ситуации или принятия схожего решения. В легальном смысле прецедент - это решение по определенному кейсу, которое скорее всего приведет к решению других схожих кейсов схожим образом.

47Словарь Мерриам-Вебстера определяет²⁷ прецедент как ранее случившееся событие, либо как что-то, что было сделано или сказано и что может служить примером для обоснования последующего акта схожего или аналогичного типа. В легальном смысле прецедент - это судебное решение, которому надо следовать судье при разрешении более позднего схожего кейса.

48Юридический словарь определяет²⁸ прецедент более точечно, как ранее опубликованное «мнение» (позицию) апелляционного суда, которое на будущее устанавливает норму для решения схожих правовых вопросов. Доктрина следования нижестоящими судами позиций вышестоящих называется stare decisis, что означает «стоять на решенном».

49Другой юридический словарь определяет²⁹ прецедент схожим образом как «мнение» (позицию) федерального или регионального апелляционного суда, устанавливающего правовой принцип или норму, которой должны следовать нижестоящие суды при столкновении со схожими правовыми вопросами.

50Таким образом, прецедент - это не просто судебное решение, это правовая позиция вышестоящего суда, высказанная в конкретном деле по какому-то вопросу, которой должны следовать нижестоящие суды при столкновении со схожим или аналогичным вопросом.

§ 7. Что говорят англоязычные книжки

§ 7.1. Общее определение

51В упомянутой выше главе Джона Белла из «Английского частного закона» под редакцией Берроуза мы видим следующее³⁰:

«1.61 Precedent is a method of making decisions in individual cases in the light of legal principle exemplified in previous cases, which is the distinguishing feature of case law as opposed to statute-driven legal development:

The method of statute requires the use of reason to work out a large plan in advance; the method of precedent applies critical intelligence to reasoning out the best new decision in the light of the prior ones, in the light of what is special about the case in hand, and in the light of the need to maintain a coherently principled body of law».

Вольный перевод: «1.61. Прецедент - это метод принятия решений по конкретным делам с опорой на правовые принципы, нашедшие отражение в ранее рассмотренных делах; именно это отличает судебную практику от системы, развивающейся за счет статутов:

Метод статута требует предварительной рациональной разработки масштабного плана действий; метод прецедента, напротив, предполагает использование критического мышления для выработки оптимального решения с учетом предыдущей практики, особенностей рассматриваемого дела и необходимости поддержания внутренней согласованности и принципиальной целостности закона».

52Далее указано³¹:

«1.63. The broader sense of ‘precedent’ requires a lawyer to base a legal argument on the available and relevant decisions of previous judges, even when his argument is trying to take the law in a new direction or to depart from its previous direction.

In any legal system, as a matter of prudence, lawyers should consult previous decisions to discover possible legal arguments and find out whether they have been successful. But the doctrine of precedent entails that precedent decisions are not merely a source of knowledge about law, but that they are an authoritative statement of the law. Where a rule declared in a decision does not accord with principle, judges are likely to distinguish it or otherwise reduce the scope of the rule. To that extent, a single decision will only carry weight if it can be understood to rest upon justifying grounds.

1.64 In a narrow sense, English law equates the doctrine of precedent with the doctrine of stare decisis. Cross and Harris define the English doctrine of precedent as follows: ‘Every court is bound to follow any case decided by a court about it in the hierarchy, and appellate courts (other than the House of Lords) are bound by their previous decisions.’ But they recognize that this formulation is too narrow and does not exclude the broader sense of precedent discussed in 1.63: It does not indicate that only certain aspects of a previous case, called the ratio decidendi, are binding, and it does not refer to the existence of important exceptions to the rule of stare decisis … it must not be forgotten that the rules of precedent are subsidiary to, and far less important than, the obligation of judges to consider case-law».

Вольный перевод: «1.63. В более широком смысле понятие «прецедент» обязывает юриста строить правовую аргументацию на основе имеющихся и относящихся к делу решений, вынесенных судьями ранее, даже если указанный юрист стремится направить развитие закона в новое русло или отойти от прежнего курса.

В любой легальной системе юристам из соображений осмотрительности следует обращаться к ранее вынесенным решениям, чтобы найти возможные правовые аргументы и выяснить, насколько успешным было их применение. Однако доктрина прецедента подразумевает, что прецедентные решения - это не просто источник знаний о законе, а авторитетное выражение закона. Если правило, сформулированное в судебном решении, не согласуется с правовыми принципами, судьи, вероятнее всего, укажут на различия в обстоятельствах дел (применят метод различения) или иным образом ограничат сферу действия этого правила. В этом смысле отдельное решение будет иметь вес лишь при условии, что оно опирается на обоснованные доводы.

1.64 В узком смысле английский закон отождествляет доктрину прецедента с доктриной «stare decisis». Кросс и Харрис определяют английскую доктрину прецедента следующим образом: «Каждый суд обязан следовать любому решению, вынесенному вышестоящим судом, а апелляционные суды (за исключением Палаты лордов) связаны своими собственными предыдущими решениями». Однако они признают, что такая формулировка слишком узка и не исключает более широкого понимания прецедента, рассмотренного в пункте 1.63:

В ней не указывается, что обязательную силу имеют лишь определенные аспекты предыдущего дела, именуемые «ratio decidendi», и не упоминается о существовании важных исключений из правила «stare decisis»… не следует забывать, что правила прецедента носят вспомогательный характер и гораздо менее важны, чем обязанность судей учитывать судебную практику».

53В учебнике Эллиота и Квина сказано следующее³²:

«Case law comes from the decisions made by judges in the cases before them (the decisions of juries do not make case law). In deciding a case, there are two basic tasks: first, establishing what the facts are, meaning what actually happened; and secondly, how the law applies to those facts. It is the second task that can make case law, and the idea is that once a decision has been made on how the law applies to a particular set of facts, similar facts in later cases should be treated in the same way, following the principle of stare decisis described above. This is obviously fairer than allowing each judge to interpret the law differently, and also provides predictability, which makes it easier for people to live within the law.

The judges listen to the evidence and the legal argument and then prepare a written decision as to which party wins, based on what they believe the facts were, and how the law applies to them. This decision is known as the judgment, and is usually long, containing quite a lot of comment which is not strictly relevant to the case, as well as an explanation of the legal principles on which the judge has made a decision.

The explanation of the legal principles on which the decision is made is called the ratio decidendi - Latin for the ‘reason for deciding’. It is this part of the judgment, known as binding precedent, which forms case law»

Вольный перевод: «Судебная практика формируется на основе решений, принимаемых судьями при рассмотрении дел (вердикты присяжных не создают прецедентов). При разрешении дела решаются две основные задачи: во-первых, установление фактов, то есть того, что произошло на самом деле; и, во-вторых, определение того, как к этим фактам применяется закон. Именно вторая задача может привести к созданию прецедента.

Суть подхода заключается в том, что после принятия решения о применении закона к конкретным обстоятельствам аналогичные факты в последующих делах должны рассматриваться так же, в соответствии с принципом stare decisis (соблюдения ранее принятых решений), описанным выше. Это, безусловно, справедливее, чем позволять каждому судье толковать закон по-своему, а также обеспечивает предсказуемость, благодаря чему людям проще соблюдать требования закона.

Судьи выслушивают доказательства и правовые доводы, а затем готовят письменное решение о том, какая сторона выиграла спор, основываясь на своем понимании фактов и применении к ним норм права. Такое решение называется судебным актом (или просто «решением» / *judgment*); оно обычно бывает объемным, содержит немало комментариев, не имеющих прямого отношения к сути дела, а также разъяснение правовых принципов, на которых судья основывал свое решение.

Разъяснение правовых принципов, лежащих в основе решения, называется ratio decidendi - латинский термин, означающий «обоснование решения». Именно эта часть судебного акта, известная как обязательный прецедент, формирует судебную практику».

54Показательно, что уже Брактон формулирует правило, без которого немыслим прецедент как метод³³:

«Si autem aliqua nova et inconsueta emerserint et quae prius usitata non fuerint in regno, si tamen similia evenerint per simile iudicentur, cum bona sit occasio a similibus procedere ad similia».

Вольный перевод: «Если же возникнут какие-либо новые и непривычные дела, прежде в королевстве не встречавшиеся, то, если случится подобное, пусть оно судится по подобному, ибо хорош повод идти от подобного к подобному».

55Этот фрагмент приводят и Гарнер с соавторами (об их книге подробнее ниже) в историческом очерке доктрины прецедента³⁴.

§ 7.2. Прецеденты толкования или статутные прецеденты (statutory precedents)

56Также Эллиот и Квин указывают³⁵, что определенное толкование статута становится частью судебной практики (case law) и к нему применяются правила прецедента. Нижестоящие суды обязаны толковать статут тем же образом, что и вышестоящие.

57В американской книжке Гарнера «The law of judicial precedent», составленной в соавторстве с американскими судьями, указано³⁶, что:

«The ‘specified circumstances’ of the major premise usually derive from either of the two most common sources of law today: a governing text (such as a statute or contract) or one or more precedents. We are concerned here with the latter source, precedents […] including precedents about the proper reading of a statute, contract, or other legal instrument».

Вольный перевод: «Указанные обстоятельства» большой посылки обычно берутся из одного из двух наиболее распространённых сегодня источников закона: регулирующего текста (например, статута или договора) либо одного или нескольких прецедентов. Нас здесь интересует второй источник, прецеденты, […] включая прецеденты о правильном прочтении статута, договора или иного правового акта».

58Далее идет перечисление видов прецедента³⁷:

«Jurisprudential writers distinguish between judicial precedents that interpret and apply a preexisting rule, such as one found in a statute, and those that create law from a void, as with the common law: ‘A declaratory precedent is one which is merely the application of an already existing rule of law; an original precedent is one which creates and applies a new rule».

Вольный перевод: «Теоретики права различают судебные прецеденты, которые толкуют и применяют уже существующую норму (например, содержащуюся в статуте), и прецеденты, которые создают закон на пустом месте, как в common law: «Декларативный прецедент есть лишь применение уже существующей нормы закона; оригинальный прецедент создаёт и применяет новую норму».

59Далее при соотношении оригинального прецедента (основанного на common law) и декларативного (основанного на статуте)³⁸, в сносках идет ссылка на дела Froud v. Celotex Corp., 456 N.E.2d 131, 137 (Ill. 1983), Halliburton Co. v. Erica P. John Fund, Inc., 134 S.Ct. 2398, 2411 (2014):

«As some courts have expressly noted, declaratory precedents interpreting statutes deserve more deference than original (common-law) precedents. The Supreme Court itself has repeatedly stated that stare decisis ‘has special force in respect to statutory interpretation because Congress remains free to alter what we have done».

Вольный перевод: «Как прямо отмечали некоторые суды, декларативные прецеденты, толкующие статуты, заслуживают большего почтения, чем оригинальные common law прецеденты. Сам Верховный суд неоднократно указывал, что stare decisis «обладает особой силой в отношении толкования законов, поскольку Конгресс сохраняет свободу изменить то, что сделали мы».

60Затем идет указание метода³⁹:

«But the Court hasn’t explained how the ‘special force’ of stare decisis in statutory decisions relates to stare decisis in original (common-law) cases, so the application of stare decisis there remains remarkably uncertain. Perhaps that’s because it’s not so much a doctrine as a method».

Вольный перевод: «Однако Суд не объяснил, как «особая сила» stare decisis в делах о толковании статутов соотносится со stare decisis в оригинальных common law делах, поэтому применение stare decisis здесь остаётся удивительно неопределённым. Возможно, дело в том, что это не столько доктрина, сколько метод».

61Далее идет раскрытие метода⁴⁰:

«The American method may be most accurately characterized as a three-tiered approach to stare decisis. The U.S. Supreme Court gives strong effect to statutory precedents, medium effect to common-law precedents, and weaker effect to constitutional precedents»

Вольный перевод: «Американский метод точнее всего описать как трёхуровневый подход к stare decisis. Верховный суд США придаёт сильное действие прецедентам толкования статутов, среднее прецедентам common law и более слабое конституционным прецедентам».

62Однако и статутные прецеденты неоднородны. Особняком стоят так называемые статуты типа common law (common-law statutes), то есть статуты, сформулированные настолько общими словами, что развивать их содержание законодатель фактически поручил судам. Классический пример: антимонопольный Акт Шермана (1890), который запрещает договоры и сговоры «in restraint of trade», но не раскрывает, что такое «ограничение торговли».

63Гарнер с соавторами разбирают это на примере дела Leegin (2007), в котором Верховный суд отменил почти столетний прецедент Dr. Miles (1911). Большинство признало, что соображения стабильности особенно сильны, когда речь идет о толковании статута, но при этом отметило, что⁴¹:

«the Court had long treated the Sherman Act as a “common-law statute” because of its open-ended prohibition of “restraint[s] of trade,” the interpretation of which could “evolve to meet the dynamics of present economic conditions.” So the normal rule concerning statutory stare decisis wasn’t entirely apt here».

Вольный перевод: «Суд давно рассматривал Акт Шермана как «статут типа common law» из-за открытого запрета «ограничений торговли», толкование которого может «развиваться в соответствии с динамикой современных экономических условий». Поэтому обычное правило о stare decisis для статутов здесь было не вполне уместно».

64По мнению большинства, Конгресс «intended § 1 to give courts the ability ‘to develop governing principles of law’ in the common-law tradition» («намеревался дать судам возможность «вырабатывать руководящие правовые принципы» в традиции common law»)⁴². Несколькими страницами ранее Гарнер с соавторами приводят наблюдение судьи Томаса о том, что Суд «has given stare decisis less force when interpreting a common-law statute such as the Sherman Act» («придавал stare decisis меньшую силу при толковании статута типа common law, такого как Акт Шермана»)⁴³.

65Таким образом, даже статутные прецеденты различаются по силе. Есть прецеденты «обычного» толкования статутов, которые Суд почти никогда не пересматривает, оставляя исправление ошибок законодателю. И есть прецеденты по статутам типа common law: формально это тоже толкование статута, но по методу и по силе они ближе к прецедентам общего права и пересматриваются свободнее.

66О том же, опираясь на практику Верховного суда США, пишет судья Бретт Кавано в особом мнении (согласии в части) по делу Ramos v. Louisiana (2020). Само дело было конституционным: Суд отменил прецедент Apodaca v. Oregon (1972) и признал, что Шестая поправка требует единогласного вердикта присяжных и в судах штатов. Но, объясняя, когда Суд вправе отступить от собственных решений, Кавано разводит статутные и конституционные прецеденты⁴⁴:

«In statutory cases, stare decisis is comparatively strict, as history shows and the Court has often stated. That is because Congress and the President can alter a statutory precedent by enacting new legislation».

Вольный перевод: «В делах о толковании статутов stare decisis сравнительно строг, как показывает история и как неоднократно указывал Суд. Это потому, что Конгресс и Президент могут изменить статутный прецедент, приняв новый закон».

67В примечании Кавано делает оговорку, которая совпадает с тем, что Гарнер с соавторами пишут о законах типа common law⁴⁵:

«The Court’s precedents applying common-law statutes and pronouncing the Court’s own interpretive methods and principles typically do not fall within that category of stringent statutory stare decisis».

Вольный перевод: «Прецеденты Суда, применяющие статуты типа common law, а также формулирующие собственные методы и принципы толкования Суда, как правило, не относятся к этой категории строгого статутного stare decisis».

68В качестве примеров строгого статутного stare decisis Кавано приводит дела Kimble v. Marvel Entertainment (2015), Patterson v. McLean Credit Union (1989) и Flood v. Kuhn (1972), а исключение для статутов типа common law подкрепляет ссылкой на Leegin Creative Leather Products v. PSKS (2007)⁴⁶. Три из этих дел (Kimble, Flood, Leegin) подробно разбирают и Гарнер с соавторами.

69В другой книжке Гарнера, написанной в соавторстве с судьей Скалией «Reading Law: The interpretation of Legal Texts», проговаривается⁴⁷ важная вещь:

«Now it is true that in a system such as ours, in which judicial decisions have a stare decisis effect, a court’s application of a statute to a ‘new situation’ can be said to establish the law applicable to that situation […] to pronounce definitively whether and how the statute applies to that situation. […] Yet beyond that retail application, good judges dealing with statutes do not make law. They do not ‘give new content’ to the statute, but merely apply the content that has been there all along, awaiting application to myriad factual scenarios».

Вольный перевод: «Верно, что в системе, подобной нашей, где судебные решения обладают эффектом stare decisis, применение судом статута к «новой ситуации» можно считать установлением закона, применимого к этой ситуации, […] то есть окончательным определением того, применяется ли статут к этой ситуации и как. […] Но за пределами такого «розничного» применения хорошие судьи, работающие со статутами, закон не создают. Они не «наполняют статут новым содержанием», а лишь применяют содержание, которое было в нём всегда и ждало применения к бесчисленным фактическим ситуациям»

70Противоречия с приведенными выше словами Скалии о том, что суды «make law», здесь нет: в лекции речь идет о прецеденте как таковом, а в «Reading Law» о применении статутов, которые хороший судья, по мысли авторов, не пополняет новым содержанием, а лишь раскрывает.

Глава III. Спор о прецеденте

§ 8. А есть ли «оно» - прецедентное право?

71Существуют мантры вроде того, что «у нас не прецедентное право» или, что «вы на самом деле не знаете, что такое прецедентное право». Но правильно ли так говорить? Как мы можем видеть из англоязычных источников, термин “прецедентное право” очень тяжело хоть где-нибудь встретить. Вместо этого говорят либо про common law, то есть корпус норм, созданных судьями, либо шире про case law, то есть судебную практику.

72Прецедент - это скорее не нормы или корпус норм, а метод юридической аргументации по обоснованию судебного решения, когда судья обращается к позициям коллег, высказанным в предыдущих делах со схожим набором фактов или схожей проблематикой. При этом не имеет значения, оригинальный это прецедент (когда принят при «молчании» или отсутствии статута) или декларативный, иначе говоря, статутный прецедент (когда он основан на толковании статута/акта парламента). Это все прецедент.

73Насколько у нас используют данный метод? Мы видим, что помимо постановлений КС, судьи часто ссылаются в решениях на правовые позиции Верховного Суда (обзоры практики), основанные на конкретных делах. У нас даже в Пленуме указано, что несоответствие выводов суда сложившейся практике (пленуму, обзору практики) может быть расценено как неправильное применение норм (п.28 ППВС РФ от 30.06.2020 № 13).

74Кто бы что ни говорил, но судьи, особенно в арбитражных судах, частенько ссылаются на отдельные определения коллегий Верховного Суда, принятые по рассмотрению конкретных кассационных жалоб. Чего тут говорить о юристах, которые свои процессуальные документы (отзывы, возражения, апелляционные жалобы) начиняют разнообразными ссылками на судебную практику. Если бы судебная практика не играла у нас такой роли, то никто бы этим не заморачивался.

75При этом можно вспомнить пресловутое дело Точка опоры пр. ЦСС (№ А27-7831/2025) о наложении штрафа за несуществующую и сгаллюцинированную ИИ практику⁴⁸, где суд написал, что: «Таким образом, общество «ЦСС» предоставило суду заведомо ложные сведения, сфальсифицировав источники и стремясь воздействовать на суд округа непререкаемым авторитетом высшей судебной инстанции, надеясь на поверхностное изучение судом округа аргументов кассационной жалобы и принятие желаемого для заявителя жалобы постановления, что является прямым обманом суда и грубейшим проявлением неуважения к правосудию».

76Более того, сам Верховный Суд прямо требует от нижестоящих судов учитывать позиции, высказанные его коллегиями по другим делам. Показательна пара дел об агрегаторах такси.

77В июне 2023 года в деле Минтранс пр. Сити Мобил (№ 305-ЭС22-25851) экономическая коллегия пришла к выводу, что агрегатор, который принимает заявки пассажиров и передает их перевозчикам, «фактически осуществляет деятельность по организации перевозки легковым такси», а потому, передавая заказы водителям без разрешений, участвует в деятельности, создающей опасность для неопределенного круга потребителей. Ссылки общества на то, что оно не является участником перевозки, коллегия расценила как намерение «осуществлять обход закона с целью извлечения прибыли»⁴⁹.

78Менее чем через месяц в деле Яндекс.Такси пр. Роспотребнадзор (№ 305-ЭС22-29622) о штрафе за введение потребителей в заблуждение (ч. 2 ст. 14.7 КоАП РФ) нижестоящие суды освободили агрегатор от ответственности как простую информационную площадку. Коллегия отменила их акты, указав, что выводы сделаны «без учета правовой позиции, изложенной в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2023 № 305-ЭС22-25851», то есть по делу Минтранс пр. Сити Мобил⁵⁰.

79Ratio первого дела (агрегатор, организующий перевозку, не может укрыться за статусом информационной площадки) было инструментом для обоснования второго.

80В деле УК № 2 ЖКХ пр. УФАС по Самарской области (№ 306-КГ17-17056), в рамках спора управляющей компании с антимонопольным органом о доступе «Ростелекома» к оборудованию в многоквартирных домах коллегия пошла еще дальше. Суть ее позиции такова: решение о пользовании общим имуществом многоквартирного дома принимает общее собрание собственников, поэтому управляющая организация «не вправе самостоятельно принимать решение о возможности доступа, в том числе организаций связи, к общему имуществу» и в этих отношениях не может быть признана самостоятельным хозяйствующим субъектом, а значит, и злоупотребить доминирующим положением.

81Перечислив три своих прежних определения с той же позицией и отметив, что она закреплена также в обзоре практики, коллегия указала, что позиция «в нарушение части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не учтена арбитражными судами апелляционной и кассационной инстанций, что свидетельствует о существенном нарушении норм процессуального права»⁵¹. То есть игнорирование правовых позиций ВС прямо квалифицирован как процессуальное нарушение.

82Работает и техника различения (distinguishing). В определениях 2022 года коллегия сформулировала правило: при «дроблении бизнеса» вместе с доходами группы лиц консолидируются и налоги, уже уплаченные подконтрольными лицами.

83В новом деле Крымдорстрой пр. МИФНС № 4 по Республике Крым (№ 310-ЭС24-24050) налоговый орган переквалифицировал договоры с самозанятыми в трудовые, а суды уменьшили доначисленный НДФЛ на уплаченный ими налог на профессиональный доход.

84Коллегия подтвердила, что прежняя позиция «неоднократно высказывалась… в определениях от 23 марта 2022 г. № 307-ЭС21-17087, № 307-ЭС21-17713, от 21 июля 2022 г. № 301-ЭС22-4481 и сохраняет свою актуальность», но отграничила от нее рассматриваемый случай: переквалификация гражданско-правового договора в трудовой «не тождественно объединению бизнеса либо объединению имущества работодателя и работника». Работодатель не распоряжается деньгами, выплаченными работнику, поэтому уплаченный самозанятым налог остается его переплатой, которая «не может быть произвольно зачтена в счет уплаты НДФЛ в отсутствие соответствующего волеизъявления плательщика НПД»⁵².

§ 9. Прецедентная природа норм

85Мы видим, что прецедент как метод активно применяется и в нашем правопорядке, что вышестоящие суды у нижестоящих пользуются каким-никаким авторитетом (пусть не в той же мере, как в Англии и США). Мы видим, что это не какое-то исключительное свойство англо-американской культуры⁵³.

86Любой усложняющийся правопорядок, который перерос архаичность родоплеменных обычаев, не может ограничивать себя исключительно текстом статутов или указов верховного правителя. Для того, чтобы это все работало, необходимо, чтобы формировалась практика, чтобы к интерпретации и заполнению пробелов подходили творчески. В конечном итоге судебное правотворчество все равно формально исходит от сюзерена или государства.

87Вообще следовать ранее сказанному или ранее сделанному, свойство многих обществ. Это логично и удобно. Если дело Пети при наличии каких-то фактов было решено определенным образом, удобнее и последовательнее дело Васи со схожим набором фактов решить также. Зачем придумывать велосипед, пытаться искать отличия или иначе интерпретировать принципы и обычаи?

88Собственно, сам обычай как источник права или как некая культурная норма в каком-то смысле является множественным прецедентом⁵⁴. То есть однажды с незапамятных времен повелось поступать определенным образом. И при многократном повторении, однажды сказанное или сделанное становилось обычаем.

89Откуда пошли нормы об уплате виры за убиенного родственника? Скорее всего, однажды кто-то, дабы не доводить все до спирали кровной мести, предложил за убийство выкуп и другая сторона согласилась. Так впоследствии практика стала распространяться и стала находить отражение в различных законниках⁵⁵.

90В отсутствие современных статутов и законодательства, возможно именно прецедент помогал преодолевать разрозненность и архаичность старинных обычаев, помогая становиться классическому феодализму. Если мы говорим про Англию, то именно в ней прецедент окончательно сформировался не только как фактический метод, но и как жесткая доктрина stare decisis, став инструментом по созданию корпуса норм, известного как common law.

91Спор о прецеденте в этом смысле - это не столько вопрос о наличии метода, сколько вопрос того, насколько сильно судьи у нас связаны доктриной stare decisis. Если с постановлениями КС и обзорами практики ВС вопрос кажется решенным, то с отдельными определениями ВС и практикой окружных кассационных судов все не так однозначно. Являются ли они фактически авторитетным источником для нижестоящих судов? Да, на мой взгляд, являются. Являются ли они формально обязывающими? Вопрос дискуссионный.

92При этом у нас есть нормы, которые родились именно в судебной практике и лишь затем попали в закон. Показательно дело Лобанова пр. Медтехника (№ 2763/11). Миноритарный акционер оспорил продажу недвижимости как сделку с заинтересованностью, а покупатель к тому моменту уже заложил ее банку. Сделку признали недействительной, но Президиум ВАС указал, что имущество возвращается продавцу «с сохранившимся обременением в виде ипотеки»: банк, полагавшийся на запись в реестре, является добросовестным залогодержателем⁵⁶.

93Специального правила на этот счет в ГК РФ тогда не было. Президиум вывел его сам, «исходя из общего принципа равенства участников гражданских отношений (статья 1 ГК РФ) и необходимости обеспечения стабильности гражданского оборота», то есть на основании общих принципов. Позже правило о добросовестном залогодержателе появилось в пункте 2 статьи 335 ГК РФ⁵⁷.

§ 10. Почему нет «нулевого» прецедента

94Так, Роман Бевзенко, в далеком 2016 году в интервью сказал⁵⁸: «Что такое прецедентное право? Это когда законов вообще нет, а суду споры надо решать. Притащили к английскому судье человека, говорят, что убил наследодателя ради наследства, и несправедливо, чтобы он стал его наследником, он этого не достоин. Судья говорит: «Да, это не дело. Наследник, убивший наследодателя, не может за ним наследовать».

95«Через два года притащили к другому английскому судье другого человека, тоже убившего наследодателя. Но наследник говорит: «Я убил папашу, потому что когда он напивался, на него нападали демоны и ему начинало казаться, что моя покойная мать ему изменяла и я не его сын, он обычно хватал дубину и начинал меня лупить. Я, защищаясь от его последнего, особенно зверского порыва, ткнул его ножом. А он возьми и помри от этого».

96Судья говорит: «Да, этот наследник убил наследодателя, но сделал это в рамках самообороны. Поэтому результат того дела для меня не обязателен, здесь будет то, что называется distinguishing, то есть отличие этого дела от предыдущего. Мы не будем лишать наследства наследника, убившего наследодателя, если это было сделано в рамках самозащиты». И так, на протяжении сотен веков формируются доктрины прецедентного права - в сфере договорного, корпоративного, вещного, наследственного права и проч».

97Во-первых, не бывает такого, чтобы законов не было. Если отбросить этатистское понимание закона как акта национального парламента, то все становится на свои места. Не бывает такого, чтобы судья находился в правовом вакууме. Всегда судья находится в рамках какого-то контекста, в рамках какой-то максимы.

98Поскольку всякий народ живет по своему закону, так или иначе, существуют какие-то нормы, на которые опирается судья: будь то разрозненные обычаи, правовые принципы, указы правителя, каноны. Если дело дошло до суда, значит в данном обществе уже есть концепт “суда”, уже есть нормы, по которым и “суд” и “судья” могут судить других. Само по себе появление профессионального сообщества юристов говорит, что уже есть какие-то источники.

99Не бывает такого, чтобы судья слушал-слушал стороны, а затем закатил глаза, посовещался с космосом и выдал: “Да, точно!! Если банку заложил вещь не собственник, но банк об этом не знал, значит при возврате ее собственнику, залог сохраняется! Да будет так!”.

100Как ни крути, прецедент типа common law формируется либо за счёт толкования и отбора местных обычаев, либо за счёт толкования других прецедентов или статутов с общими формулировками. Даже, если зияет пробел и отсутствует конкретный обычай или прецедент, судья все равно может на основе, если не норм, то принципов или доктрины, вывести решение.

101В этом смысле не бывает «нулевых» прецедентов. Отследить с какого момента появилась исходная (“нулевая”) норма, не представляется возможным, ибо за десятилетия и даже столетия она многократно подвергалась интерпретации в практике и как следствие искажению. Особенно это важно в контексте прецедента, как метода переосмыслении старых норм и интеграции их в новую систему.

§ 10.1. Как обычаи становились общим законом

102Хорошо это видно на истории самого common law. В начале XII века неизвестный автор «Законов Генриха I» (Leges Henrici Primi, 1114-1118) исходил из того, что королевство делится на три части (Уэссекс, Мерсию и «провинцию датчан», то есть Дэнло) и что по тем же границам делится натрое и английский закон. Но над этими тремя законами он уже ставил королевский суд⁵⁹:

«Regnum enim Anglie tripartitum est in Westsaxones et Mircenos et Dacorum prouinciam. Legis etiam Anglice trina est particio, et ad eandem distantiam; supersunt regis placita curie, que usus et consuetudines suas una semper immobilitate seruat ubique».

Вольный перевод: «Ибо королевство Англии разделено натрое: на западных саксов, мерсийцев и провинцию датчан. И английский закон также делится натрое, по тем же границам; над ними же стоят тяжбы королевской курии, которая повсюду неизменно хранит свои обыкновения и обычаи».

103Что было дальше, Поллок и Мэйтленд описывают так: «Above all local customs rose the custom of the king’s court» («над всеми местными обычаями поднялся обычай королевской курии»)⁶⁰. Ко временам Брактона неписаная часть закона мыслится как обычай (consuetudo), и важнейший из обычаев есть обычай курии.

104Прежнее судебное решение при этом еще не «обязывающий прецедент» в нынешнем смысле, а лишь «an illustration of the custom of the court», иллюстрация этого обычая⁶¹. Отсюда ключевая формула: «The custom of the king’s court is the custom of England, and becomes the common law» («обычай королевской курии есть обычай Англии и становится общим законом»)⁶².

105Местные обычаи никто сознательно не искоренял. Королевские судьи в общих выражениях выражали им уважение, но дальнейший их рост пресекался. Тот, кто ссылался на местное правило, должен был доказать не только то, что традиция на его стороне, но и то, что она «has borne fruit in actual practice and governed the decisions of the local courts» («принесла плоды на практике и определяла решения местных судов»)⁶³. Когда судебное собрание Хаверинга не смогло подкрепить свое решение примером (exemplum), его оштрафовали⁶⁴.

106Неразумный обычай могли и вовсе объявить незаконным: «illa consuetudo omnino est contra omnes leges» («этот обычай всецело противен всем законам»)⁶⁵. Итог Поллок и Мэйтленд подводят одной фразой: «We can no longer mark off the Danelaw from Mercia or Wessex» («мы уже не можем отграничить Дэнло от Мерсии или Уэссекса»). Заметным исключением остался Кент со своим lex Kantiae и держанием gavelkind, при котором землю делили поровну между сыновьями⁶⁶.

107Холмс приводит и другой пример: ко времени Эдуарда III для поручительства стали требовать документ за печатью (deed), «except where the customs of particular cities had kept the old law in force» («кроме тех мест, где обычаи отдельных городов сохранили в силе старый закон»)⁶⁷.

108Плакнетт показывает этот отбор на конкретных институтах. Первородство (primogeniture) выросло из обычая военных феодов и стало общим правилом наследования земли, а горожане Лестера сами попросили заменить им свой обычай наследования младшим сыном (borough-English)⁶⁸.

109Иначе сложилась судьба «законной доли» (legitim) вдовы и детей в движимом имуществе умершего. Истцы ссылались на «обычай королевства», а суды отвечали, что местные обычаи бывают, но «there is no custom of the realm save common law» («нет обычая королевства, кроме общего закона»). Отсюда вывод: если заявлен обычай, это должен быть обычай местный⁶⁹. Ту же логику Холмс находит в деле о перевозчике Rich v. Kneeland (1613): хотя обязанность перевозчика была заявлена как обычай королевства, суд решил, что «yet indeed it is common law» («в действительности это общий закон»)⁷⁰.

110Сам Плакнетт формулирует прямо: «The common law was the custom of the King’s Court»⁷¹. Работал и обратный путь: ранние статуты нередко брали из местных сводов обычаев испытанные правила и распространяли их на все королевство⁷².

111Так и складывается картина, о которой шла речь выше. Разрозненные обычаи не исчезают бесследно и не становятся законом сами собой. Через решения королевских судов они проходят отбор, и то, что выдержало проверку, превращается в общий закон королевства. Прецедент здесь служит мостиком от множества местных обычаев к цельному корпусу норм.

112Холмс также заметил, что обычаи, верования или нужды первобытного времени устанавливают правило, со временем сам обычай исчезает, «but the rule remains» («а правило остается»), ему подыскивают новое основание, и оно «enters on a new career» («начинает новую жизнь»)⁷³. Поэтому искать «нулевой» прецедент бесполезно: под каждым решением лежит слой более старых обычаев, а под ним еще один.

§ 10.2. Дело Riggs v. Palmer

113Во-вторых, дело об убийстве внуком дедушки ради наследства является плохим примером. Речь идет об известном деле Riggs v. Palmer⁷⁴. Там как минимум было указано на существовавший к тому времени принцип common law о недопустимости извлечения выгоды из неправомерного поведения, а также приведены ссылки на другие решения и истолкован соответствующим образом статут.

114В чем было дело? В 1880 году Фрэнсис Палмер составил завещание, по которому основная часть его имущества доставалась внуку Элмеру. Шестнадцатилетний Элмер знал об этом и, чтобы дед не успел изменить завещание, отравил его. За убийство Элмера осудили, однако в иске дочерей наследодателя о лишении его наследства нижестоящие инстанции отказали.

115Апелляционный суд штата Нью-Йорк в 1889 году эти решения отменил: Элмеру запретили пользоваться имуществом деда, завещательное распоряжение в его пользу признали не порождающим права собственности, а собственницами наследства объявили истиц⁷⁵.

116Главная трудность дела состояла в том, что статут о завещаниях прямо не отвечал на вопрос, может ли наследовать убийца наследодателя. Судьи это видели. Эрл признал, что при буквальном толковании статуты отдают имущество убийце, и объяснил молчание статута тем, что законодатели просто не имели такого случая в виду: «If such a case had been present to their minds, and it had been supposed necessary to make some provision of law to meet it, it cannot be doubted that they would have provided for it» («если бы такой случай пришел им на ум и если бы сочли нужным предусмотреть для него какое-то правило, нет сомнений, что они бы его предусмотрели»).

117Грей начал особое мнение с того, что дело «without precedent in this state», и не нашел оснований лишать Элмера наследства, «when the laws are silent»⁷⁶.

118Этому делу («делу Элмера») посвящены страницы в начале «Империи права» Рональда Дворкина. По Дворкину, судьи спорили не о том, каким право должно быть, а «about what the law actually was, about what the statute required when properly read» («о том, каково право на самом деле, о том, чего требует статут при правильном прочтении»). Грей держался «буквального» толкования, Эрл исходил из того, что статут не может иметь последствий, которые законодатели отвергли бы, если бы их предвидели⁷⁷.

119Брайан Лейтер добавляет исторический фон. Раньше подобные дела не возникали, потому что осужденный за тяжкое преступление считался «гражданским мертвецом» и наследовать не мог. Но за год до решения по Riggs, в деле Avery v. Everett, Апелляционный суд Нью-Йорка признал, что осужденный сохраняет права на свое имущество, и в меньшинстве тогда остался как раз Эрл⁷⁸.

120Иными словами, статут молчал не потому, что права не было: он писался в расчете на прежнее правило о «гражданской смерти», а когда это правило перестало работать, суду пришлось искать ему замену в толковании и в максимах common law.

121Большинство судей (мнение написал судья Эрл) опиралось на три вещи. Первое: толкование статута. Суд признал, что статуты о завещаниях и наследовании, «if literally construed», отдают имущество убийце, но напомнил известный канон толкования: «a thing which is within the intention of the makers of a statute is as much within the statute as if it were within the letter; and a thing which is within the letter of the statute is not within the statute unless it be within the intention of the makers» («то, что охватывается намерением создателей статута, входит в статут так же, как если бы входило в его букву; а то, что охватывается буквой, не входит в статут, если не охватывается намерением его создателей»).

122В подкрепление Эрл сослался на «справедливое толкование» (equitable construction) по «Сокращению» Бэкона, на Блэкстона и на хрестоматийный пример из Болоньи: статут строго карал всякого, кто прольет кровь на улице, но к цирюльнику, отворившему вену на улице, его применять не стали⁷⁹.

123Второе: максимы common law. «No one shall be permitted to profit by his own fraud, or to take advantage of his own wrong, or to found any claim upon his own iniquity, or to acquire property by his own crime» («никому не позволено извлекать выгоду из собственного обмана, пользоваться своим правонарушением, основывать требование на своем беззаконии или приобретать имущество своим преступлением»). По словам суда, эти максимы «have nowhere been superseded by statutes».

124Более того, суд прямо указал, что пробела в статуте (casus omissus) здесь нет: законодатель знал соответствующие правила гражданского (римского) права, но не стал переносить их в статут, полагая, что максим common law для такого случая достаточно⁸⁰.

125Третье: прецеденты. Суд опирался на ранее вынесенные решения, в том числе Верховного суда США, а противоположный прецедент из Северной Каролины (Owens v. Owens), где жена, соучастница убийства мужа, сохранила право на вдовью долю, отверг: «I am unwilling to assent to the doctrine of that case»⁸¹.

126Судьи Грей и Данфорт с большинством не согласились. По мнению Грея, суд «bound by the rigid rules of law, which have been established by the legislature» («связан жесткими нормами, установленными легислатурой»): статут исчерпывающе определил способы изменения и отмены завещания, а лишение наследства стало бы дополнительным наказанием, которого закон не предусматривает⁸².

127Иными словами, спор в деле Riggs v. Palmer шел вовсе не о том, как судье решить дело «из головы», когда законов нет. Он шел о том, как толковать действующий статут и какое место рядом с ним занимают старые максимы common law и ранее вынесенные решения. Это прямая противоположность картине «нулевого» прецедента.

Список литературы и источников